Suç örgütüne üye olmak ile bilerek ve isteyerek yardım etmek suçları ise bu kapsamın dışında bırakılmıştı. CMK m.135/6-a-8’de yer alan “iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220” ibaresi bu durumu açıklamakta idi.

6526 sayılı Kanunla CMK m.135/6’da öngörülen katalogda yer alan “suç işlemek amacıyla örgüt kurmak ve yönetmek” suçu; telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi kapsamından çıkarıldığından, artık bu suçtan hareketle iletişimin tespiti hariç olmak üzere şüpheli veya sanığın iletişiminin denetlenmesi mümkün değildir.

CMK m.135/6-a-8’den kaldırıldığı tarihe kadar “suç örgütü” kavramı, kanun koyucunun tanımlamasına uygun şekilde bağımsız bir suç olarak kabul edilerek, sırf bu suçla ilgili somut delilleri toplama veya elde edilmiş somut delilleri desteklemek amacıyla iletişimin denetlenmesi yapılmamış, bu kavram genel özelliği itibariyle tüm suçları kapsamına alan bir özellikte kabul edilip, bu kavramdan yola çıkılarak, katalogda olup olmadığına bakılmaksızın tüm suçlar yönünden sınırsız ve süresiz dinlemeler yapılmıştır.

Bu yetkinin keyfi kullanılmasının önüne geçmek isteyen kanun koyucu, “suç örgütü kurmak ve yönetmek” suçunu katalogdan çıkarmak suretiyle bir çözüm bulup, haberleşme hürriyetinin özünü korumayı hedeflemiştir. En azından 6526 sayılı Kanunun Genel Gerekçesinde yazılı olan budur.

Değişiklikle “suç örgütü” kavramı, ancak örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen katalog suçlarla ilgili olarak, hakim tarafından uzatmanın gerekli görülmesi toplam üç aydan oluşan ilk dinleme süresine ek ve her biri bir aydan oluşan toplam üç aylık iletişimin denetlenmesi yetkisinin alınmasında dayanak olarak kullanılabilecektir (CMK m.135/4). Yeni değişiklikte, suç örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlendiği iddia olunan ve CMK m.135/8’de tanımlanan katalog suçlar kapsamına giren amaç suçlardan dolayı azami altı ay süre ile iletişimin denetlenmesine başvurulabilecektir.

6526 sayılı Kanunla, “suç işlemek amacıyla örgüt kurma” suçuna katalogda yer veren CMK m.135/6-a-8 hükmü yürürlükten kaldırılmıştır. Bu durumda artık, TCK m.220’de düzenlenen örgüt kurma suçundan telefon dinleme, kayda alma ve sinyal bilgileri değerlendirme mümkün olmayacak, bu suretle elde edilen deliller yargılamada sanık aleyhine kullanılamayacaktır. Hatta bu yasağın, 6 Mart 2014 tarihinde yapılan değişiklikten önce gerçekleştirilen suç örgütü kurma ve yönetme suçlarını da kapsayacağı görüşü savunulmaktadır. Ancak bu görüş bir yana; bu tarihten önce "suç örgütü" kavramı gerekçe alınarak yapılan dinleme ve takiplerde, CMK m.135'de sayılan katalog suçlar arasında yer almayan veya alıp da hakkında ayrı bir dinleme kararı alınmayan suçlarla ilgili yapılan dinlemeler hukuka aykırı olduklarından, bu yolla elde edilen deliller de "hukuka aykırı delil" sayılıp yargılama dışı bırakılmalıdırlar.

Varılan bu sonuç; sübjektif anlayış meselesi veya tartışmaya açık bir görüş değildir, yukarıda yer verdiğimiz Anayasa ve Kanunun emredici hükümlerinde beyan edilen ve herkesi bağlayan mutlak yargılama kurallarının ürünüdür.

TCK m.220/1’de bağımsız bir suç tipi olarak tanımlanan “suç örgütü kurma ve yönetme” fiili dayanak alınmak suretiyle yapılan dinleme ve takiplerde oluşturulan fiili uygulamalarla, CMK m.135 ila m.138’in dışına çıkılmış, “torba hüküm” olarak kabul edilen bu suçtan hareketle maddi hakikate ve adalete ulaşma gerekçeleri bahane edilerek, “hukuk devleti” ilkesi ile bireyin haberleşme hürriyetinin özü ihlal edilmiştir. TCK m.220/1’de bağımsız bir suç tipi olarak tanımlanan “suç örgütü kurma ve yönetme” fiili dayanak alınmak suretiyle yapılan dinleme ve takiplerde oluşturulan fiili uygulamalarla, CMK m.135 ila m.138’in dışına çıkılmış, “torba hüküm” olarak kabul edilen bu suçtan hareketle maddi hakikate ve adalete ulaşma gerekçeleri bahane edilerek, “hukuk devleti” ilkesi ile bireyin haberleşme hürriyetinin özü ihlal edilmiştir. İnsan hayatını sürekli takip altında tutan, en azından bireyde bu yönde bir korku ve endişenin oluşmasına neden olan, delilden şüpheliye değil de, muhtemel şüpheliden delile ulaşma amacına hizmet eden bu tür anlayış savunulamaz.

Fiili uygulamanın kamu otoritesinde rahatsızlık oluşturduğu zamana kadar da, CMK m.135 ila m.138’e yönelik ihlaller devam etmiştir. 6 Mart 2014 tarihine kadar; CMK m.135’de ne yazdığı ile ilgilenilmemiş, “suç örgütü kurma ve yönetme” kavramının yanında “suç örgütü kurma ve yönetme ve örgütün faaliyetleri kapsamında işlenen suçlar” veya “suç örgütü kurma ve yönetme ve örgütün amacı kapsamında işlenen suçlar” ibarelerinin Kanunda yokluğu dikkate alınmamış, bu ibareler Kanunda var gibi kararlar verilmiş, bu eksikliğin Kanun değişikliği yoluyla giderilmesi yoluna başvurulmamış, örgüt kapsamında işlendiği iddia edilen suçların CMK m.135’de sayılan suçlardan olup olmadığına bakılmamış ve CMK m.138/2’nin tatbiki düşünülmemiştir. Bu nedenle, suç örgütü kurma ve yönetme suçu bakımından ortaya “fiili durum” hali ortaya çıkmıştır. Sonuçta, CMK m.135/6-a-8 hükmü yürürlükten kaldırılmıştır.

Benzer fiili durum, maalesef tutuklukta geçen sürenin hesaplanmasında da yaşanmaktadır. CMK m.2’ye göre sanık, kovuşturma başlamasından itibaren hükmün kesinleşmesine kadar suç şüphesi altında bulunan kişiye denir. Yine CMK m.2’ye göre kovuşturma, iddianamenin kabulü ile başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi anlatır. Olağan kanun yollarından temyiz aşamasında “sanık” sıfatı devam eder ve bu aşama kovuşturmadan sayılır. “Tutuklukta geçecek süre” başlıklı CMK m.102 incelendiğinde, maddenin üç fıkrasında da temyizde geçen sürenin tutukluktan sayılmayacağına dair herhangi bir hükme yer verilmediği, bu durumda kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının Anayasa m.13 ve 19’a aykırı olarak kısıtlanamayacağı tartışmasızdır. Ancak Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Anayasa Mahkemesi; Türk Hukuku’nda yürürlükte bulunan kanunlara karışmayan ve müesseseleri kendi mevzuatı ile ilke kararları bakımından inceleyen İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin “mahkumiyet sonrası tutma” kapsamında geçen süreyi tutukluluktan saymadığını gerekçe göstererek, temyizde geçen süreyi tutukluluktan saymadığına dair kararlar vermiştir. Anayasa ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı lehine olan hükümlerini görmezden gelen, Anayasa m.90/5’i kişi hak ve hürriyetleri aleyhine yorumlayan bu uygulamanın ve fiili durumun kabulü mümkün değildir. Benzer hata, Anayasa m.38/6 ile CMK m.206/2-a, m.217/2, m.230/1-b ve m.289/1-i’de yer alan net kurallara rağmen “hukuka aykırı deliller” konusunda da yapılmaktadır.

Türk Hukuku’nun kronik hastalığı maalesef devam etmektedir.

Prof. Dr. Ersan Şen - Haber 7