Prensip olarak, sanık sorgusu yapılmadan duruşmaya devam edilemez. Bu usul, CMK m.192/1’de tekrarlanmıştır. Duruşmanın yönetimi ile ilgili bir sorun yaşandığında, tarafların duruşma usulüne itiraz etme hakları vardır. Mahkeme, bu itiraz hakkında karar verir. Bu itirazın reddi halinde; red kararına karşı itiraz yolu ayrıca öngörülmediğinden, mahkeme ara kararının kesin olduğu kabul edilmelidir (CMK m.267). Bu durumda, kesin olan mahkeme ara kararı temyizde incelenebilir mi? Bir görüşe göre; ister itiraz kanun yolu açık bırakılsın ve isterse de bırakılmasın, ara kararların kesinliği halinde, bu kararların hukukilik denetimi temyiz aşamasında yapılamaz. Bu görüşü iki alt başlıkta incelemek mümkün olabilir; birincisine göre, sadece itiraz kanun yolu kapalı olan kararların temyizde incelemesi yapılır. İkinci görüşe göre, itiraz kanun yolu kapalı olan veya açık olmakla birlikte itiraz kanun yoluna başvurulmaksızın kesinleşen kararların temyiz incelemesi mümkündür. Her iki düşünce, itiraz kanun yoluna başvurulması suretiyle kesinleşen ara kararların temyiz incelemesinin yapılamayacağı noktasında birleşmektedir. Elbette, her zaman inceleme ve itiraza açık olan tutuklama tedbirini bunun dışında tutmak gerekir.

Diğer görüşe göre; itiraz kanun yolunun açık olup olmadığı ve itiraz kanun yoluna başvurulup başvurulmadığı önemli olmaksızın, bir dosyada temyiz incelemesinde bulunan mahkemenin her kararı hukukilik denetimine açıktır. Yargıtay’ın yapacağı hukukilik denetiminin önü, mahkemenin verdiği bir ara kararın itiraz kanun yolundan geçip kesinleştiği gerekçesi ile kapatılamaz. Bu görüş kabul edildiğinde, hak ihlali iddiası ile Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunmak için dava ile ilgili son kararın temyiz incelemesinden geçip kesinleşmesi beklenmelidir. Bir başka ifadeyle; henüz bitip kesinleşmemiş davanın ara kararlarının itiraz kanun yoluyla kesinleşmesi de sonucu değiştirmeyeceğinden ve henüz ortada usule uygun bitmiş bir davaya karşı bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesi’ne başvurulamayacağından, itiraz kanun yoluna başvurmak suretiyle kesinleşen ara kararlara karşı bireysel başvurunun da davaya ilişkin kararın temyiz incelemesinden geçip kesinleşmesi ile mümkün olabileceği ileri sürülmektedir. Bunun yegane istisnası, her zaman incelemeye ve itiraza açık bırakılan tutuklama tedbiridir ki, görüldüğü kadarı ile Anayasa Mahkemesi de bu konuda İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne benzer bir yöntem izlemeyi tercih etmiş, henüz bitip kesinleşmeyen davalar yönünden işin esası ile ilgili olmayan tutuklama tedbirine karşı bireysel başvuru yolunun kullanılmasını benimsemiştir.

Bu tercih doğru mudur, bizce değildir. Özellikle itiraz kanun yoluna açık bırakılmış ara kararlarda, gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği çokça görülmektedir. İlgili veya avukatı talepte bulunmakta, mahkeme talebi genel geçer cümlelerle reddetmekte ve sonrasında başvurulan itiraz mercii de soyut ve kısa gerekçelerle, yani dürüst yargılanma hakkı kapsamında kabul edilen gerekçeli karar hakkı ihlal edilmek suretiyle ilgilinin veya avukatının talebini sonuçsuz bırakmaktadır. Bu durumda ilgili veya avukatı, olağan kanun yoluna da giderek kesinleşen ara karara karşı hakkı ihlal edildiğinden bahisle Anayasa Mahkemesi’ne başvurma hakkına neden sahip olmasın?

Tekrar konumuza dönecek olursak; sanığın sorgusu yapılmadan duruşma yapılamaz, gıyapta yargılama yapılması yasaktır. Bunun istisnaları; CMK m.193/2 ve m.195’de belirtilmiştir. CMK m.194’de ise, sorgusu yapılan sanığın mahkemeden uzaklaşması durumunda duruşmaya devam edilip edilemeyeceği hususu düzenlenmiştir. Prensip olarak dava, sorgusu yapılan sanığın mahkemeden uzaklaşması halinde de bitirilebilir. Bunun için, sanığın sorgusunun CMK m.191’de öngörülen usule göre yapılması zorunludur. CMK m.196’da, sorgusu yapılan sanığın duruşmadan bağışık, yani vareste tutulması usulü düzenlenmiştir. CMK m.197’de ise, hazır bulunmayan sanığın duruşmaya müdafiini gönderme hakkına sahip olduğu ve müdafiiin de sanık hazır olmasa da bütün celselere katılma yetkisine sahip olduğu ifade edilmiştir. Esas itibariyle CMK m.197, sanığın yerine müdafiini gönderebilmesinin sorgusu yapılmadan da mümkün olup olmadığını ortaya koymamıştır. CMK m.191 ve devamına göre m.197’den anlaşılması gereken, sorgusu yapılan sanığın hazır bulunmadığı celselerde müdafiinin hazır bulunma yetkisine sahip olduğudur. Ancak CMK m.197’nin lafzından, henüz sorgusu yapılmayan sanığın müdafinin duruşmada hazır bulunma yetkisine sahip olmadığı anlamı da çıkmamaktadır. Sorgusu henüz yapılmamış sanığın avukatı duruşmaya katılabilir.

Uygulamada; CMK m.191’in usule uygun tatbik edilmediği, yani sanığın sorgusu yapılmasa da kendisine usulune uygun tebligat yapılmış veya sanık hakkında yakalama kararı çıkarılmış olmakla birlikte, sanık mahkemeye gelmemiş veya getirilememişse duruşmaya başlandığı, müştekinin ve hatta tanıkların dinlendiği, böylece sorgusu yapılmayan sanığa rağmen gıyapta duruşma yapıldığı, sanık daha sonra geldiğinde de kendisine gıyabında yapılan tasarruf ve işlemlerin genel geçer sözlerle anlatıldığı veya dosya yerleri belirtilmek suretiyle “okundu” ibaresinin duruşma zaptına geçirilmesi ile yetinildiği, bizce hatalı davranıldığı, dürüst yargılanma hakkının ihlal edildiği, sanığın sorgusu yapılmadan duruşma yapılmasını öngören CMK m.193/2 ve m.195’in sınırları dışına çıkıldığı, yasal değişikliğe gidilmeden ve Kanun hükmüne aykırı olarak “de facto” biçimde hukuki durum oluşturulduğu ve yargılamalara devam edildiği görülmektedir. Bir an için bu uygulama süratli yargılama ve adalet bakımından fiilen doğru olsa bile, bu usul açıkça Kanuna aykırıdır. Anayasa m.138/1’e göre mahkeme ve hakim, Anayasa ve kanunlarla bağlıdır. Usule uygun tebligata rağmen gelmeyen veya yakalanmayan sanığın sorgusu yapılmadan duruşmanın karar aşamasına kadar görülmesi istenmekte ise, bu konunun sanığın dürüst yargılanma hakkı ihlal edilmeden yasal değişiklikle düzenlenmesi zorunludur. Aksi halde, iyiniyetli görünen hatalı uygulamalar Kanunun açık ihlalleri sayılacaktır. Bu bir düşüncedir ve bunu reddeden görüş de vardır.

Bu uygulama, CMK m.198/1’e dayandırılabilir. CMK m.198/1’de, sanık hazır bulunmaksızın yapılan duruşmadan mahkemece verilen karar ve yapılan işlemlerin sanığa tebliğ edileceği ve sanığın da bu karar ve işlemlerin eski hale getirilmesini isteyebileceği belirtilmektedir. Bu hüküm dayanak alındığında, usule uygun tebligata rağmen gelmeyen veya kendisine ulaşılmadığından bahisle hakkında CMK m.199’a göre zorla getirme kararı veya yakalama emri çıkarılan sanığın yokluğunda da duruşmanın devam edebileceği, yani iddianame okunduktan sonra müşteki ve tanıkların dinlenmesi, CMK m.206 uyarınca delillerin ortaya koyulup tartışmaya açılabileceği düşünülebilir. Bu düşünceye göre; sanığın yokluğunda duruşmaya ilişkin her türlü tasarruf yerine getirilebilir, fakat sanığın sorgusu yapılmadan mahkumiyetine karar verilemez. Bu noktada, açıklanmış bir mahkumiyet kararı sayılmayan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir mi? Prensip olarak, sanığın konu ile ilgili muvafakati alınmamışsa verilemez, ancak sanığın avukatı duruşmada hazır bulunup da HAGB’yi kabul etmişse, bu durumda sanık hakkında “mahkumiyet kararı” sayılmayan HAGB kararı verilebilir.

Yukarıda yer alan düşüncenin CMK m.198/2 nedeniyle eleştirilmesi mümkündür. Buna göre; m.198/1’in uygulanabilmesi için sanığın sorgusunun yapılması, fakat sorgudan sonra duruşmada hazır bulunmaması gerekir. Bu nedenledir ki CMK m.198/2’de, “Ancak, sanık kendi istemi üzerine duruşmadan bağışık tutulmuş veya müdafii aracılığıyla temsil edilmek yetkisini kullanmış olursa artık eski hale getirme isteminde bulunamaz.” hükmüne yer verilmiştir. Sorgusu yapılan sanığın duruşmadan bağışık tutulması ve bir düşünceye göre de sanığın sorgusunun yapılması şartıyla CMK m.197’nin işletilebilmesi mümkün olduğundan, sanığın sorgusu yapılmadan duruşmaya başlanamaz ve CMK m.198/1 uygulanamaz.

Uygulamada; m.198/2’nin şartlarının oluşmadığı, m.198/1’in tatbikinin gündeme geldiği durumda, duruşma sırasında sanığın yokluğunda verilen karar ve yapılan işlemlerin kendisine tebliği yöntemine başvurulmadığı, bunun yerine verilen eski karar ve yapılan işlemlerin daha sonra duruşmada hazır bulunan sanığa genel geçer ifadelerle anlatılması veya “okundu” ibaresinin duruşma tutanağına geçirilmesi ile yetinildiği görülmektedir.

2- Uygulamada, “Duruşma tutanağının içeriği” başlıklı CMK m.221’in gerektiği gibi yerine getirilmediği, bir anlamda yerine getirilmesinden kaçınıldığı, duruşma tutanağının düzenlenmesi sırasında birçok sorun ve tartışmanın yaşandığı, “Duruşma tutanağının ispat gücü” başlıklı CMK m.222’nin net hükmü karşısında eksik tutulan tutanaklar nedeniyle tutanakla ispat gücünün zayıfladığı, duruşma salonunda olup bitenler kayıt altına alınmadığından kimsenin de tutanağın eksikliğini ortaya koyamadığı, yapılan savunma ve tartışmaya açılan delillerle ilgili konuşmaların yetersiz şekilde tutanağa kaydedildiği, özellikle maddi hakikate ve adalete ulaşılması, iddia ve savunmanın haklarının korunması amacıyla “Doğrudan soru yöneltme” başlıklı CMK m.201/1’in yetersiz uygulandığı, tüm bu sebeplerle “Duruşma tutanağı” başlıklı CMK m.219’un birinci fıkrasının ikinci cümlesinde mümkün olan usulün, her durumda tatbik edilmek suretiyle duruşma zaptının hazırlanması gerektiği tartışmasızdır.

Kanaatimizce; yargılamanın sonunda maddi hakikate ve adalete ulaşılması hedeflenmekte ise, bunun için hakim ile savunma makamını ve müdahil tarafı karşı karşıya getirmeyecek, duruşma düzenini bozmayacak, duruşma salonunda sinir harbi yaşanmasının önüne geçecek ve duruşmanın bir düzen içinde geçmesini sağlamaya elverişli kayıt sistemi kullanılmak suretiyle duruşma tutanakları hazırlanmalıdır. Esasında bu husus, Türk Ceza Yargılaması Hukuku’nun olmazsa olmazları arasında yer almaktadır. Soruşturmanın yazılı ve kayıtlı, kovuşturmanın ise sözlü olduğu dikkate alındığında, yüksek ispat gücüne sahip duruşma tutanağının yeminli zabıt katibi tarafından CMK m.221’de öngörülen şekilde ve eksiksiz olarak hazırlanması gerekir.

İşte bu koşul sağlandığında, örneğin steno makinesi veya ses ve görüntü kaydeden cihaz kullanıldığında, duruşmanın tarafları ve maddi hakikatin ortaya çıkarılması bakımından usule ve adalete uygun hareket edilmiş olacaktır.

Ayrıca eksiksiz tutulan tutanaklar yoluyla, olağan kanun yolunun gereği gibi kullanılabilmesi, varsa yargılama hatalarının görülebilmesi, örneğin temyiz kanun yolunun daha etkin işletilebilmesi mümkün hale gele bilecektir. Bugün duruşmalarda yaşanan en ciddi sorunlardan birisi, duruşma tutanaklarının eksik tutulmasıdır. Bu eksiklikten dolayı her duruşmada sorun ve tartışmalar yaşandığı, duruşmada olup bitenler ile sözlü yargılama sırasında yapılan konuşmaların tutanağa eksik geçirilmesi veya hiç geçirilmemesi sebebiyle iddia ve savunmanın haklarının kısıtlandığı ve duruşma tutanağının ispat gücünün zayıfladığı bir gerçektir. Duruşma tutanağı, sırf şekil yerine gelsin diyerek hazırlanıp, yalnızca mahkeme başkanı veya hakimin dilediğinin kayda geçirilebileceği bir resmi belge değildir. Duruşma tutanağı, net bir şekilde CMK m.220 ve 221’e göre hazırlanıp duruşma dosyasına koyulmalıdır.

Sonuç olarak; mevcut yöntem, yani mahkeme başkanı veya hakimi tarafından duruşma zaptına yazdırılma usulünden vazgeçilmeli ve otomatik kayıt sisteminin tatbiki suretiyle duruşma tutanakları hazırlanmalıdır. Bu aynı zamanda, disiplinin azami şekilde uygulanması ve dikkate alınması gereken yerlerden birisi olan duruşma salonuna, maddi hakikate ve adalete ulaşılması amacıyla duyulan saygı, güven ve bağlılığın doğal bir sonucudur. Adalet sokakta aranmamalı, ancak yargı eliyle sokakta sağlanmalıdır. Adaletin birçok şekil kuralından ibaret olduğu gerçek olmakla birlikte, bunların görünürde değil, gerçekte yerine getirilmesinin önemli olduğu, aksi halde adalete ulaşılamayacağı, sadece görünürde adaletle yetinilmesinin birçok sakıncalı sonucunun olacağı unutulmamalıdır.

Yeri gelmişken, duruşma salonunda zabıt katibinin oturma düzenine de değinmek gerekir. Zabıt katibi ile duruşma salonunda bulunan kişiler arasında bağlantıyı asgari düzeye indirmek gerekir. Bu sebeple zabıt katibinin; sorgusu yapılan sanığın, ifade veya beyanı alınan müşteki veya tanığın, huzurda dinlenen bilirkişinin veya iddia ve savunmasını sunan avukatın konsantrasyonunu bozmayacak ve ilgili ile göz teması kurmayacak şekilde duruşma salonunda bulunması sağlanmalıdır.

3- Duruşmada yaşanan bir önemli sorun da, sanığın avukatının yanında oturamaması ve duruşma sırasında müdafiinden kesintisiz hukuki yardım alamamasından kaynaklanmaktadır. Oysa CMK m.149/3’e göre; “Soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında avukatın, şüpheli veya sanıkla görüşme, ifade alma veya sorgu süresince yanında olma ve hukuki yardımda bulunma hakkı engellenemez, kısıtlanamaz”.

“Silahların eşitliği” ilkesi gereğince de; müşteki-katılanın avukatının yanında oturduğu bir durumda, sanığın avukatı ile yan yana oturamaması veya yan yana gelememesi, sanığın hukuki yardıma en ihtiyaç duyduğu duruşma sırasında yaşanan yargılama ayıbıdır. Bunun kabulü mümkün değildir. Hele tutuklu sanığın jandarmalarla çevresinin kuşatıldığı, bırakalım avukatı ile görüşmesini, göz göze gelmesinin önüne geçildiği durumda, kimse dürüst yargılanma hakkı gereğince yargılama yapıldığını ve savunma hakkının korunup savunma makamı tarafından gereği gibi kullanılması şartlarının sağlandığını ileri süremez. Tutuklu sanığın duruşma salonunda jandarmaların sıkı kontrolü altında tutulması, bir anlamda onun CMK m.191/1’e uygun olarak “bağsız” şekilde duruşma salonuna alındığı anlamını da taşımayacaktır.

Prof. Dr. Ersan Şen - Haber 7