1. Konu

Eski Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 106. maddesinin 1. fıkrası ile 108. maddenin 1. fıkrasında düzenlenen gıyabi tevkifin, yani yoklukta tutuklamanın 5271 sayılı Kanunun 100 ve 101. maddelerinde tanımlanmadığı, böylece de tutuklamanın şüpheli veya sanığın yüzüne karşı yapılması gerektiği, hatta CMK m.101/3’e göre, yanında avukat bulunmasının zorunlu olduğu, kanun koyucunun; kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının tedbir amaçlı olarak en sert kısıtlandığı hal olan tutukluluk konusunda sorgusuz tutuklamayı benimsemediği, tutuklamaya sevk edilen şüpheli veya sanığa haklarını kullanabilmesi için mutlaka sorgu hakkının tanınmasını öngördüğü, ancak uygulamada gıyapta tevkif yasağına, sorgu ve avukat hakkı tanınması suretiyle tutukluluğun şüpheli veya sanığın yüzüne karşı duruşmada tartışılması gerektiğine dair amir hükümlere rağmen uygulamada, “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13 ile CMK m.100 ve 101’e aykırı olarak “tutuklama amaçlı yakalama” adı altında “de facto” bir usulün geliştirildiği ve buna yasal dayanak olarak da “Yakalama emri ve nedenleri” başlıklı CMK m.98/1’in 2. cümlesi ile hatalı olarak da m.94’e dayanıldığı görülmektedir.

Belirtmeliyiz ki, “Tutuklama” başlıklı kitabımızda da açıkladığımız üzere yeni Ceza Muhakemesi Kanunu’nda “gıyabi tevkif” usulü kabul edilmemiştir. Kanun koyucu, tutuklama konusunda ihsas-ı reye sebep olabilecek, bu konuda ön yargı içeren, sorgusu yapılmadan ve savunması alınmadan yokluğunda şüphelinin veya sanığın tutuklanmasına veya tutuklanması amacı ile yakalanmasına, yakalandığında da gıyabi tevkifin vicahiye çevrilip şüpheli veya sanığın özgürlüğünden alıkoyulmasına izin vermemiştir.

Belki uygulamada; gıyabi tevkifin gerekli olduğu, şüphelinin veya sanığın yakalanmadan da dosya içeriğine ve delillere göre tutuklanması gerektiği, tutuklamanın oluşan şartları bakımından ayrıca sorgunun yapılıp savunmanın alınmasına gerek olmadığı, kaldı ki şüphelinin veya sanığın hakimin veya mahkemenin gıyabi tevkif kararı ile yakalanmasından hemen sonra vicahiye çevirmesi sırasında da sorgusunun yapılıp savunması alınacağından ve oluşan yeni şartlara göre gıyabi tutukluluğa son verilmesi mümkün olduğu düşüncesinden hareketle, CMK m.98/1’in 2. cümlesinin “tutuklama amaçlı yakalama” olarak adlandırılıp tatbik edilmesi uygun görülmüş olabilir.

Ancak bu ön yargılı düşüncenin doğru olmadığını, kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı ile çeliştiğini, en önemlisi de eski CMUK m.106/1 ve 108/1’e yeni Kanunda yer verilmeyip CMK m.101’in kabul edildiği, ayrıca CMK m.98/1’in 2. cümlesinin “otomatik tutuklama”, “tutuklama amaçlı yakalama”, “yoklukta tutuklama”, veya “tutuklama yerine yakalama” olarak anlaşılmaya elverişli olmadığı, bir an için bu anlayışa uygun olduğu düşünülse bile konuyu özel olarak düzenleyen CMK m.101’in 2., 3. ve 4. fıkralarının yoklukta ve sorgusuz tutuklamayı yasakladığı görülmektedir.

Bu nedenle; Kanunda yer almayan gıyabi tevkifin, “Yakalama ve Gözaltı” başlığı altında yer alan CMK m.98’in kişi hürriyeti ve güvenliği aleyhine yorumla genişletilip, soruşturma evresinde çağrı üzerine gelmeyen veya çağrı yapılamayan şüphelinin veya tutuklama talebinin reddi kararına itiraz eden cumhuriyet savcısının yaptığı bu itiraz üzerinde itiraz mercii tarafından çıkarılan yakalama kararı ile yerel mahkemenin CMK m.100/1’i esas alıp CMK m.199 uyarınca mahkumiyet kararı ile verdiği yakalama kararının “tutuklama amaçlı yakalama” olarak yorumlanıp değerlendirilip, bu kararla yakalanan şüpheli veya sanığın sorgusu yapılıp savunması alınmadan veya bunlar yapılsa bile tutukluluk için gerekli şartların varlığı ayrıntılı değerlendirilip kararda gösterilmeden CMK m.94’ü de kullanarak doğrudan tutuklama kararı verilmesi, yani çıkarılan yakalama kararının şüpheli veya sanığa okunmak suretiyle tutukluluğunun tatbiki isabetli değildir.

Mülga CMUK m.106/1’e göre; “Sanığın tutuklanmasına ancak hakim karar verir. Tutuklanması talep edilen sanık hazırsa karardan önce dinlenir, hazır bulunan sanık isterse sorgu sırasında vekaletname aranmaksızın müdafii de hazır bulunabilir ve karar verilmeden önce cumhuriyet Savcısı ile hazır olan müdafi dinlenir. Sanık hazır değilse talebe ilişkin karar, yokluğunda ve evrak üzerinden verilir”.
Mülga CMUK m.108/1’e göre; “Sanık tutuklama müzekkeresi üzerine tutulduğunda derhal ve nihayet yirmidört saat içinde yetkili hakim önüne çıkarılarak sorguya çekilir ve tutmanın devam edip etmeyeceği hakkında bir karar verilir”.

Bu mülga hükümler karşısında;

Yeni CMK m.98/1-3’e göre; “(1) Soruşturma evresinde çağrı üzerine gelmeyen veya çağrı yapılamayan şüpheli hakkında, cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hakimi tarafından yakalama emri düzenlenebilir. Ayrıca, tutuklama isteminin reddi kararına itiraz halinde, itiraz mercii tarafından da yakalama emri düzenlenebilir.
(3) Kovuşturma evresinde kaçak sanık hakkında yakalama emri re'sen veya cumhuriyet savcısının istemi üzerine hakim veya mahkeme tarafından düzenlenir”.
Yeni CMK m.199’a göre; “Mahkeme, sanığın hazır bulunmasına ve zorla getirme kararı veya yakalama emriyle getirilmesine her zaman karar verebilir”.
Bu hükümlere rağmen, “tutuklama amaçlı yakalama kararı” usulünün ve bu ibareyi içeren kavram ile yalnızca yakalama kararının şüpheli veya sanığın yüzüne okunması ile yetinilmesine dair uygulamayı doğru bulmadığımızı ifade etmek isteriz.

2. Konu

Delillerin ikamesini düzenleyen mülga CMUK m.237/3 ile kovuşturmayı yürüten mahkemeye tanınan “re’sen araştırma” ilkesi, bu maddenin yeni Kanunda karşılığı olarak CMK m.206’da yer almadığı halde, yukarıda anlatılana benzer bir hataya devam edildiği, kovuşturma aşamasında mahkemenin delil araştırıp topladığı, tarafların tevsii tahkikat taleplerini alıp değerlendirdiği, soruşturma aşamasının eksikliğinin maddi hakikate ve adalete ulaşma endişesini taşıyan mahkeme ve hakimler tarafından “cumhuriyet savcısı” yerine geçilerek ve dolayısıyla “yargılamada taraf olma” pahasına giderilmeye çalışıldığı, bazen giderildiği böylelikle, CMK m.170, 174, 190/1 ve 206’nın dışına çıkıldığı, oysa yapılması gerekenin tez ve antitezin çatışıp bağımsız ve tarafsız mahkemenin karar vereceği kovuşturmada, deliller yetersizse veya sanığın lehine olabilecek hususların soruşturmada eksik bırakılıp delillerin toplanmadığı durumda, bazen de mahkemenin kendisini zorunlu hissederek “re’sen araştırma” ilkesini kullandığı, bizce sanık lehinde ise bunun mümkün olabileceği, fakat aleyhinde ise kamu otoritesi olan ve kamu kudretini kullanan cumhuriyet savcısının eksik soruşturmasının kovuşturmada mahkemece tamamlanmasının hukuka uygun olmadığını, bununla birlikte asliye ceza mahkemesinde savcının veya savcılığı temsilen savcı yardımcısının bulunmaması sebebiyle mahkemenin zorunlu olarak “çelişmeli yargıla” ilkesi gereğince savcı yerine hareket edebildiği, bu durumun da ister istemez mahkeme ve hakimde olması gereken objektif tarafsızlığı zedelediği, yargılamaya katılan tarafların güven sorunu yaşamasına yol açabildiği, mahkemeyi ve hakimi taraflar nezdinde güç vaziyette bırakabildiği, özetle hızlı bir çelişmeli yargılama usulü benimseyen Ceza Muhakemesi Kanunu’nun duruşma aşamasını yöneten mahkeme ve hakime re’sen araştırma yetkisi de vermediği, bir an için bu yetkinin verilmesi gerektiği düşünülmekte ise, eski CMUK m.237/3’e benzer bir hükmün CMK m.206 veya 207’ye eklenmesinin gerektiği görülmektedir.

Eski CMUK m.237/3’e göre; “Mahkeme vukubulan talep üzerine veya kendiliğinden şahit ve ehlihibre celbini ve başkaca sübut sebeplerinin ihzar ve iradını emredebilir”.