Bir görüşe göre; sulh ceza hakimlerinin reddi usulünün 6545 sayılı Kanunla 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun’un 10. maddesinde yapılan değişiklikte eksik bırakıldığı, “sulh ceza hakimliği” adı altında özel bir red yönteminin Ceza Muhakemesi Kanunu’nda da düzenlenmediği dikkate alındığında, sulh ceza hakiminin reddinin bir başka sulh ceza hakimi tarafından incelenemeyeceği, çünkü reddin CMK m.268/3’ün kapsamına giren bir itiraz olmayıp, Ceza Muhakemesi Kanunu m.22 ila 31’de özel olarak düzenlendiği, bunun için de reddedilen hakimin görevli olduğu hakimliğe yapılacak red başvurusunun incelemesinin, reddedilen hakimin red sebebi ile ilgili görüşünü bildirmesi sonrasında asliye ceza mahkemesi tarafından yapılacağı savunulabilir.

Hakimin red sebebinin incelemeyi yapan mahkemece kabul edilmesi halinde, reddedilen hakimin yerine aynı görevi yapan hakim yargılama yetkisini kullanacaktır. Reddi kabul eden asliye ceza mahkemesi; dilediği mahkeme, hakimlik ve hakimi yargılama yetkisini kullanmakla yetkili kılamaz. Asliye ceza mahkemesinin, sulh ceza hakimliği üzerinde bu tür bir görevlendirme ve “üst/yüksek görevli mahkeme” sıfatıyla hareket etme yetkisi de yoktur.

Bir başka görüşe göre; sulh ceza hakiminin reddi bir başka sulh ceza hakimliğinin hakimi tarafından incelenmelidir, çünkü hakimlik “mahkeme” olmayıp, sulh ceza mahkemeleri kaldırılmış ve hakimlikler artık davalara bakmamaktadırlar. CMK m.27/2 ise, “sulh ceza mahkemesi hakimi” esas alınarak düzenlendiğinde, sulh ceza hakimliklerini kurulması ile uygulanma kabiliyetini kaybetmiştir.

Hangi görüş ön plana çıkarsa çıksın, hatta sulh ceza hakimlikleri 6545 sayılı Kanunla kurulurken “hakimin reddi” müessesesinin unutulduğu ileri sürülse de, sulh ceza hakimin reddi konusunda yukarıda kısaca yer verdiğimiz usul tatbik edilmelidir.

Soruşturma aşamasında tutuklama ve tahliye konusunda asliye ceza mahkemesine ve hakimine ise yetki verilmemiştir. Asliye ceza mahkemesi, ancak kabul ettiği iddianamenin kovuşturmasını yürütürken tutuklama tedbiri ile ilgili kararlar verebilir. Bunun dışında asliye ceza mahkemesi, soruşturma aşamasında cumhuriyet savcısına ve sulh ceza hakimliğine ait yargı görev ve yetkisine müdahale edemez. 5235 sayılı Kanunun değişik 10. maddesi ile CMK m.101/1, 103, 108/1 ve 268/3 incelendiğinde, yaptığımız tespitin tartışmaya açılmayacak derecede net hükümlere dayandığı anlaşılacaktır. Soruşturma aşamasında tutuklama ve tahliye kararlarını yalnızca sulh ceza hakimliği ve hakimi verebilir. Tutukluluğa itirazı ise, CMK m.268/3 uyarınca sadece bir başka sulh ceza hakimliği ve hakimi inceleyebilir.

5235 sayılı Kanunun 10 ve 11. maddeleri net, soruşturmada tutuklamaya, itiraza ve tahliye taleplerine yalnızca sulh ceza hakimleri veya HSYK'nın sulh ceza hakimi olarak yetkili kıldığı hakim bakabilir. Asliye ceza hakimi veya icra ya da başka hakim bakamaz. Adalet komisyonu başkanı da, sulh ceza hakimi olmayanı nöbetçi kılıp yetkilendiremez. Sulh ceza hakimliği kanunla kurulmuş olup, ancak HSYK'nın daimi veya geçici yetkili kıldığı hakimler sulh ceza hakimliği yapabilirler. Sulh ceza hakimliği kanunla özel kurulmuş hakimlik olup, ancak yasal prosedüre uygun şekilde HSYK'nın sulh ceza hakimi olarak yetkilendireceği hakimin görevlendirilmesi gerekir. Bu yetkilendirme olmadan sulh ceza hakimliğinin yetkisi kullanılamaz. Ayrıca; sulh ceza hakimliğinin görev ve yetkileri kanunla belirlendiğinden, bu yetkilere başka mahkeme ve hakimin kullanabilmesi de mümkün değildir.

Özetle;

1- Soruşturma aşamasında tutuklama ve buna itirazı incelemeye yetkili olan sadece sulh ceza hakimlikleridir. Asliye ceza mahkemesinin ve hakiminin, hatta HSYK tarafından geçici veya daimi yetkili kılınma hali hariç olmak üzere, o yer adalet komisyonu başkanının dahi nöbetçi hakim tayini suretiyle soruşturma aşamasında tutuklama veya adli kontrol veya başka hususlarda bir başka hakimi, yani sulh ceza hakimi olmayan (bu sıfatı taşımayan) hakimi sulh ceza hakim olarak görevlendirme yetkisi yoktur. Bu da tartışmasız bir kuraldır. Hakimler ve savcılar Kanunu ve Bölge adliye Mahkemeleri ile Diğer Mahkemelerin Kuruluşu Kanunu dahil, kural bu şekilde işlemelidir.

2- Sulh ceza hakimi de reddedilebilir, bu konuda boşluk olduğu iddia edilse, hatta kimisine göre de sulh ceza hakiminin reddedilemeyeceği söylense de, bu düşünce doğru değildir. Sulh ceza hakiminin reddi usulü ayrıca düzenlenmediğinden, Ceza Muhakemesi Kanunu'nun hakimin reddi ile ilgili öngördüğü prosedür tatbik  edilecektir. Bunda kuşku olamaz, çünkü sübjektif tarafsızlık kadar objektif tarafsızlık da esastır ve hakimin tarafsızlığından şüpheye düşen şüpheli veya savcı, CMK m.24/2 uyarınca sulh ceza hakimini reddettiğinde, CMK m.25 ve devamı uygulanacaktır. Bu noktada reddi kimin inceleyeceği konusu tartışmaya açılsa da, bir başka sulh ceza hakiminin mi, yoksa CMK m.27’de gösterilen mercilerin mi inceleyeceği hususunda, yasal düzenleme yapılmadıkça genel usulün, yani CMK m.27’nin tatbik edilmesi gerektiği savunulabilir.

Kanun koyucu isterse, sulh ceza hakimleri ile ilgili ayrı bir tarafsızlık, çekinme ve red usulü düzenleyebilir, ama düzenlemedikçe tatbik edilecek kural bahsettiğimiz şekilde işletilmelidir. Dünyanın hiçbir yerinde tarafsızlık, çekinme ve red usulleri olmaksızın “bağımsız ve tarafsız yargı” prensibi işletilmez.

Prof. Dr. Ersan Şen - Haber7