Kanun koyucu; bireysel amaçlı uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almayı, kabul etmeyi, bulundurmayı veya kullanmayı, TCK m.188’de düzenlenen uyuşturucu madde ticareti suçu gibi ağır suç saymamış ve ceza öngörmemiştir. Hatta kanun koyucu TCK m.191’in 2 ila 9.fıkralarında, uyuşturucu kullanma veya bulundurma suçlarında kamu davasının açılmasının ertelenmesine ve bu sırada sanığa denetim uygulanmasına yer vermiştir.

TCK m.191’in 2., 3. ve 4. fıkralarına göre;

“(2) Bu suçtan dolayı başlatılan soruşturmada şüpheli hakkında 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın, beş yıl süreyle kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilir. Cumhuriyet savcısı, bu durumda şüpheliyi, erteleme süresi zarfında kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmadığı veya yasakları ihlal ettiği takdirde kendisi bakımından ortaya çıkabilecek sonuçlar konusunda uyarır.

(3) Erteleme süresi zarfında şüpheli hakkında asgari bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbiri uygulanır. Bu süre cumhuriyet savcısının kararı ile üçer aylık sürelerle en fazla bir yıl daha uzatılabilir. Hakkında denetimli serbestlik tedbiri verilen kişi, gerek görülmesi halinde denetimli serbestlik süresi içinde tedaviye tabi tutulabilir.

(4) Kişinin, erteleme süresi zarfında;

a) Kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi,

b) Tekrar kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması,

c) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması,

Halinde, hakkında kamu davası açılır”.

Şüpheli; hakkında tatbik edilen erteleme kararından sonra 191. maddenin 4. fıkrasında belirtilen yükümlülüklere aykırı davranmadığı ve yasakları ihlal etmediği takdirde, cumhuriyet savcısı tarafından hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilir.

Burada sorun; şüphelinin yükümlülüklere aykırı davrandığı veya yasakları ihlal ettiği, yani denetimi bozduğu iddiası ile cumhuriyet savcısı tarafından kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararına son verilip kamu davası açılmasına karar verildiğinde, cumhuriyet savcısının bu kararına karşı itirazın mümkün olup olmadığı ve mümkünse itirazın hangi yargı merciine yapılabileceğinden kaynaklanabilir.

Kamu davasının açılmasının ertelenmesi, esasında kovuşturma aşamasında değil soruşturma aşamasına ait bir karar olup, bu kararda yetki soruşturmayı yürüten cumhuriyet savcısına aittir. Kanunda açıkça hüküm olmasa bile cumhuriyet savcısının, başta kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı olmak üzere kişi hak ve hürriyetlerine ilişkin karar ve emirlerine itiraz yolu açıktır. Hak arama hürriyetinin ve “hukuk devleti” ilkesinin bir gereği olarak, cumhuriyet savcısının kişi hak ve hürriyetlerini etkileyen karar ve emirlerine karşı yargı yolunun ve ilgilinin itiraz hakkının kapalı olduğunu söylemek abesle iştigaldir.

Ortada başlamış bir kovuşturma ve dolayısıyla açılmış bir kamu davası olmadığından, şüphelinin yükümlülüklere veya yasaklara aykırı hareket ettiğinden bahisle geri alma kararına karşı itirazın kamu davasını görecek mahkemeye yapılmasında isabet olmayacaktır.

Uyuşturucu kullandığı veya bulundurduğu iddiası ile hakkında denetimli kamu davası erteleme kararı verilen şüphelinin, yükümlülüklere aykırı davrandığı veya yasakları ihlal ettiği gerekçesiyle geri alma kararına karşı infaz hakimliğine itiraz hakkı da olamaz. Çünkü infaz hakimliği, yalnızca infazla ilgili sorunların idari nitelikli olanlarına bakar ve bunun belki yegane istisnası da özel düzenleme uyarınca İnfaz Kanunu m.105/A’da düzenlenen koşullu salıverilme öncesi hükümlüye tatbik edilecek denetimli serbestlik tedbiridir. Bunun dışında infaz hakimliğinin, mahkeme kararından kaynaklanan ve adli vazifeye giren konularda yargı yetkisi bulunmamaktadır.

Kanaatimizce, soruşturma aşamasında kaynaklandığı kabul edilen bu konuya ve dolayısıyla şüphelinin itirazına sulh ceza hakimliği bakmalıdır. Çünkü soruşturma aşamasında yargılama yetkisi sulh ceza hakimliğine aittir. Nitekim Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin 02.03.2016 tarihli, 2016/373 E. ve 2016/158 K. sayılı kararı da bu yöndedir. Sorun kovuşturma aşamasında, hatta kovuşturmanın duruşma hazırlığı evresinde doğmuşsa, bu konuda da yargı yetkisi elbette davayı görecek veya gören mahkemeye aittir.

Prof. Dr. Ersan Şen - Haber 7