15 Temmuz 2016 tarihinde yaşanan darbeye teşebbüs sürecinin karşılığı sıkıyönetim olduğu halde, Cumhurbaşkanı’nın başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu birkaç nedenle olağanüstü hali ilan etmeyi yeterli gördü.

Bakanlar Kurulu’nun olağanüstü hal kararı, Resmi Gazete’de yayımlanıp ilan edilmekle yürürlüğe girer ve sonra bu ilan Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin onayına sunulur. TBMM ilanı onaylamazsa, olağanüstü hal kendiliğinden kalkar, o ana kadar alınan tedbirler geçersiz hale gelir ve bundan Devletin de sorumluluğu doğar. TBMM olağanüstü hale onay verinceye kadar olağanüstü hal için kanun hükmünde kararname çıkarılamaz. Bir diğer görüşe göre; Cumhurbaşkanı’nın başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından ilan edilen olağanüstü halin yürürlüğe girebilmesi için, Resmi Gazete ilanı yetmez ve olağanüstü halin Meclis tarafından onaylanması gerekir. Bu görüşe katılmamaktayız.

Olağanüstü halin ilanına somut bir olay neden olsa da, bu ilan Anayasa m.119 ve 120’de gösterilen sebeplerle yapılır. Ancak olağanüstü hal; uygulanacağı yerde somut bir olay için değil, ilan edilen yerin tümünü kapsayacak şekilde ve tüm olaylar için yürürlüğe girer.

Olağanüstü halin ilanı ile askıda olan 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu yürürlüğe girer ve bu Kanunu “Şiddet hareketlerinde alınacak tedbirler” başlığı altında yer alan 11. ve bu maddenin atfı ile 9. maddesinde öngörülen tedbirler uygulanabilir hale gelir.

Bu maddelerin yürürlüğe girebilmesi için olağanüstü halin ilanı yeterli olup, ayrı bir kanun veya kanun hükmünde kararnameye ihtiyaç bulunmamaktadır. Olağanüstü hal ilanı ile çıkarılacak kanun hükmünde kararnameler, 2935 sayılı Kanunda öngörülenler dışında tedbir ve kararlara ihtiyaç olduğunda Anayasa m.91’e göre kabul edilip yürürlüğe koyulurlar. Bu dönemde çıkarılacak kanun hükmünde kararnameler kişi hak ve hürriyetleri ile ilgili her alana, Anayasa m.15/2 ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.15/2 saklı kalmak kaydıyla sınırlama getirebilir. 

Olağanüstü hal kalktığında, bu dönem için çıkarılan KHK’ların yürürlüğü son bulur ve 2935 sayılı Kanun askıya alınır. Olağanüstü hal döneminde çıkarılan KHK’lara karşı Anayasa Mahkemesi’ne gidilemez. Ancak geçmişte bazı bölgelerde uygulanan olağanüstü hal döneminde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin, olağanüstü halin kapsamadığı bölgeleri de etkilediği iddiasıyla Anayasa Mahkemesi’ne gidildi ve Yüksek Mahkeme bu yönden KHK’nın iptaline karar verdi. Şu an için ise, Türkiye Cumhuriyeti’nin tümünü kapsayan bir olağanüstü hal ilanı olduğundan, Yüksek Mahkemenin bu bakımdan çıkarılacak KHK’ları incelemesi mümkün olamayacaktır. Resmi Gazete’de yayımlandıkları gün TBMM’ye sunulmayan kararnameler Anayasa m.91/9 uyarınca zaten uygulanamayacağından, Yüksek Mahkemenin bu yönden de inceleme yapmasına ihtiyaç duyulmayacaktır. Ancak Yüksek Mahkeme Anayasa m.15/2 ve İHAS m.15/2’ye aykırı olarak çıkarılan KHK’ları inceleyebilir. Yüksek Mahkeme bu incelemeyi, somut olay sırasında bireysel başvuru veya genel düzenleyici tasarruf olan KHK’ya karşı Anayasaya aykırılık başvurusu yapıldığında inceleyebilir. Yüksek Mahkeme bireysel başvuru incelemesinde KHK’yı iptal edemez, sadece hak ihlalini tespit edip mümkünse giderilmesini ister, fakat Anayasa m.150 ve 152 uyarınca yapılan başvurularda, Anayasa m.15/2 ve İHAS m.15/2’ye aykırı olan KHK’nın iptaline karar verebilir.

Olağanüstü dönemlerde çıkarılacak KHK’larda; yaşam hakkına, işkence ve kötü muamele yasağına, din, vicdan ve ifade hürriyetlerinden dolayı suçlanma ve zorlanma yasağına, suçta ve cezada kanunilik prensibine, kölelik yasağına ve suçsuzluk/masumiyet karinesine aykırı düşen hükümler getirilemez.

Bunlar dışında kalan kişi hak ve hürriyetlerine olağanüstü dönemde çıkarılan kanun veya KHK yoluyla kısıtlama getirilebilirse de, bu kısıtlılık elbette keyfi, gereksiz, halin icabını aşacak, çıkarılması sadece kamu otoritesini güçlendirdiği halde, demokratik hukuk toplum hayatına, yani olağan hukuk düzeninin kurallarına dönülmesini güçleştirebilecek biçimde olamaz. Bir başka ifadeyle kişi hak ve hürriyetlerine getirilecek sınırlamalar; Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeni ile laik Cumhuriyetin gereklerine ve “ölçülülük” ilkesine aykırı olamaz. Sınırlamalarla ilgili Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne usule uygun bildirim yapıldığında, getirilecek sınırlamalardan kamu otoritesi için hukuki ve cezai sorumluluğun doğmayacağını ifade etmek isteriz. Öngörülen hukuk kuralının ve tatbikinin keyfi veya amacına aykırı olması halinde, sorumluluğun gündeme gelebileceği söylenebilir. 

Belirtmeliyiz ki, zaten karşılaşılan olağanüstü halin toplumun tümü veya bir kısmı için yol açtığı tehlikenin önlenmesi ve zararların giderilmesi için ilan edilen olağanüstü hukuk düzeninin birçok kişi hak ve hürriyetini askıya alabileceği veya aşırı kısıtlayabileceği tartışmasız olmakla birlikte bu durum “hukuk devleti” ilkesinin terki veya gözden çıkarılması şeklinde anlaşılıp uygulanmamalıdır.

Yaygın şiddet hareketlerine karşı olağanüstü hal ilan edilen yer ve bölgelerde yetkili valiler, 2935 sayılı Kanunun 9 ve 11. maddeleri ile 23. maddenin son fıkrasında gösterilen tedbirleri ve bunun yanında çıkarılacak KHK’larda kendilerine tanınacak yetkilere dayalı tedbir ve kararları almaya yetkilidirler. Yargı yetkisi ise, olağan hukuk düzeninin yetkili kıldığı mahkemelere aittir. Ancak KHK’lar ile Ceza Hukuku, Ceza Yargılaması Hukuku ve Ceza İnfaz Hukuku ile ilgili bazı değişiklikler ve kısıtlamalar getirilebilir, bunlar olağanüstü halin devam ettiği sürece uygulanabilir. Örneğin, Anayasa m.19/5 uyarınca olağanüstü hal döneminde gözaltı süreleri uzatılabilir ve bu uzatma bazı suçlarla da sınırlandırılabilir. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına getirilecek bu kısıtlama, olağanüstü halin devam ettiği dönemde uygulanır veya olağan hukuk düzenine geçildiğinde kendiliğinden kalkar. 

Aşağıda olağanüstü hal döneminde vali emri ile 2935 sayılı Kanun uyarınca getirilecek bazı kısıtlamalara yer verilecektir.

2935 sayılı Kanunun 9. maddesine göre;

1.    Bölgenin belirli yerlerinde yerleşimi yasaklamak, belirli yerleşim yerlerine girişi ve buralardan çıkışı sınırlamak, belli yerleşim yerlerini boşaltmak veya başka yerlere nakletmek,

2.    Resmi ve özel her derecedeki öğretim ve eğitim kurumlarında öğrenime ara vermek ve öğrenci yurtlarını süreli veya süresiz olarak kapatmak, 

3.    Bölge sınırları içerisindeki tüm haberleşme araç ve gereçlerinden yararlanmak ve gerektiğinde bu amaçla geçici olarak bunlara elkoymak,

4.    Kara, deniz ve hava trafik düzenine ilişkin tedbirleri almak, ulaştırma araçlarının bölgeye giriş ve çıkışlarını kayıtlamak veya yasaklamak.

2935 sayılı Kanunun 11. maddesine göre;

1.    Sokağa çıkmayı sınırlamak veya yasaklamak,

2.    Belli yerlerde veya belli saatlerde kişilerin dolaşmalarını ve toplanmalarını, araçların seyirlerini yasaklamak

3.    Kişilerin; üstünü, araçlarını, eşyasını aratmak ve bulunacak suç eşyası ve delil niteliğinde olanlarına el koymak,

4.    Olağanüstü hal ilan edilen bölge sakinleri ile bu bölgeye hariçten girecek kişiler için kimlik belirleyici belge taşıma mecburiyeti koymak,

5.    Ruhsatlı da olsa her nevi silah ve mermilerin taşınmasını veya naklini yasaklamak, 

6.    Kamu düzeni veya kamu güvenini bozabileceği kanısını uyandıran kişi ve toplulukların bölgeye girişini yasaklamak, bölge dışına çıkarmak veya bölge içerisinde belirli yerlere girmesini veya yerleşmesini yasaklamak,

7.    Kapalı ve açık yerlerde yapılacak toplantı ve gösteri yürüyüşlerini yasaklamak, ertelemek, izne bağlamak veya toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin yapılacağı yer ve zamanı tayin, tespit ve tahsis etmek, izne bağladığı her türlü toplantıyı izletmek, gözetim altında tutmak veya gerekiyorsa dağıtmak,

8.    Dernek faaliyetlerini; her dernek hakkında ayrı karar almak ve üç ayı geçmemek kaydıyla durdurmak.

Ayrıca valinin 2935 sayılı Kanunun “Silah kullanma yetkisi” başlıklı 23. maddesinin son fıkrasına göre; silah kullanma yetkisine sahip kamu görevlilerinin devlet otoritesini, can ve mal güvenliğini korumak için somut olayın özelliklerinin gerekli kıldığı durumlarda ayrı ve özel emir verme yetkisi bulunmaktadır.

Kanunun 23. maddesinin son fıkrasında yer alan bu hüküm ayrı ve özel nitelikte olup, bu maddenin ilk iki fıkrasında öngörülen silah kullanma yetkisi ile ilgisi bulunmamaktadır. Olağanüstü halin ilan edildiği ilde meydana gelebilecek olaylara ve ağırlıklarına göre, o ilin valisi silah kullanma yetkisi ile ilgili ayrı ve özel emir verebilir. Belirtmeliyiz ki, bu emrin o yerde yaşayan insanların önceden duyup öğrenebileceği şekilde ilan edilmesi gerekir. Yaşam hakkı ile ilgili silah kullanma yetkisine ilişkin emirlerin çok dikkatli ve sınırlı verilmesi şarttır. Bu şart, Anayasa m.15/2 ve İHAS m.15/2’den gelmektedir. 

Bunun dışında olağanüstü hal döneminde silah kullanma yetkisini düzenleyen 2935 sayılı Kanunun 23. maddesinin ilk iki fıkrasına göre;

“Olağanüstü hal ilanından sonra kolluk kuvvetleri ile kendilerine görev verilen özel kolluk kuvvetleri ve silahlı kuvvetler mensupları, görevlerini yerine getirirken kanunlarda silah kullanmayı icap ettiren hal ve şartlardan herhangi birinin tahakkuku halinde, silah kullanma yetkisini haizdirler.

Olağanüstü halin, bu Kanunun 3 üncü maddesinin (b) bendi gereğince ilan edilmesi halinde, silah kullanma yetkisini sahip bulunan güvenlik kuvvetlerinin teslim ol emrine itaat edilmemesi veya silahla mukabeleye yeltenilmesi veya güvenlik kuvvetlerinin meşru müdafaa durumuna düşmeleri halinde görevli güvenlik kuvvetleri mensupları doğruca ve duraksamadan hedefe ateş edebilirler”.

23. maddenin ikinci fıkrasında geçen “teslim ol emrine itaat edilmemesi” ibaresinden kaynaklanan yetkinin çok dikkatli kullanılması ve bu yetkinin kullanıldığı durumların da çok iyi araştırılması gerekir. Aksi halde, yaşam hakkı ile vücut bütünlüğünü ilgilendiren silah kullanma yetkisinde gündeme gelebilecek aşırılığın ve keyfiliğin koruma görmeyeceği, Anayasa m.15/2 ve İHAS m.15/2 engeli ile karşılaşılacağı, hukuki ve cezai sorumluluğun devam edeceği tartışmasızdır. Özetle, yaşam hakkı ve vücut bütünlüğü ile ilgili silah kullanma yetkisini öngören 23. maddenin “son çare” olarak kullanılması gerektiği açıktır.

Son Söz; Olağanüstü halin bir gereği olarak Türkiye Cumhuriyeti’nin, Irak ve Suriye başta olmak üzere yurda giriş ve çıkışlarda çok dikkatli olması, pasaportsuz, belgesiz, eksik belgeli, güvenlik ve kamu düzeni bakımından sakıncalı olabilecek kişilerin girişine kesinlikle izin vermemesi, bu konuda ulusal güvenliği, sivil demokratik yaşamın tehlikeye düşürülmesine izin vermemesi gerekir.

Prof. Dr. Ersan Şen - Haber7.com