Yazımızda; yakalama ve gözaltının farkını, gözaltı süresinin olağanüstü hal koşullarında ne kadar uzatılabileceğini, gözaltı süresini uzatmanın veya olağanüstü halle birlikte kişi hak ve hürriyetlerinin askıya alınmasının sınırını, 18.12.1996 tarihli Aksoy/Türkiye kararı ve bu karar içeriğinde bahsedilen 26.05.1993 tarihli Brannigan ve McBride - Birleşik Krallık kararı ışığında tartışacağız.

18.12.1996 tarihli Aksoy/Türkiye kararında; başvurucunun iddiasına göre, olağanüstü halin devam ettiği bir bölgede 24 Kasım 1992 tarihinde saat 23:00 ila 24:00’de yaklaşık 20 kadar polis memurunun yanında başvurucu Zeki Aksoy’u terör örgütü üyesi olarak teşhis eden Metin adlı kişi ile evine gelmiş ve başvurucu gözaltına alınmıştır.
Başvurucu, gözaltında olduğu sürece işkenceye uğradığını iddia etmiştir. Başvurucu; 8 Aralık 1992 tarihinde Hükümet Tabipliğinde muayene olduğunu, cebir ve şiddet izine rastlanmadığına dair rapor verildiğini, işkence nedeniyle vücudunda oluşan yaralardan bahsedilmediğini ifade etmiştir.

Başvurucu Zeki Aksoy; 10 Aralık 1992’de salıverilmiş, 15 Aralık 1992’de her iki kolunda felç, yani koltuk altlarındaki sinirlerin tahrip olması nedeniyle her iki kolunun tutmaz hale geldiği teşhisiyle Hastaneye kaldırılmıştır.
Başvurucu, olağanüstü halin devam ettiği dönem olan 20 Mayıs 1993 tarihinde İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunmuştur.
Başvurucunun uzun süre gözaltında tutulmasının yasal dayanağı, 25 Ekim 1983 tarihli 2935 sayılı Yasanın 26. maddesini yeniden getiren 1 Aralık 1992 tarihli ve 3842 sayılı Kanunun 30. maddesi gösterilmiştir. 4229 sayılı Kanunun 5. maddesi ile 12.03.1997 tarihinde mülga olan 30. maddeye göre; “Devlet Güvenlik Mahkemelerinin görev alanına giren suçlarda yakalanan veya tutuklanan şahıs, tutuklama veya yakalama yerine en yakın mahkemeye gönderilmesi için gerekli süre hariç en geç 48 saat ve toplu olarak işlenen suçlarda en çok 15 gün içinde hakim önüne çıkarılır.
Anayasanın 120 nci maddesi gereğince olağanüstü hal ilan edilen bölgelerde yakalanan veya tutuklanan kimseler hakkında yukarıdaki fıkrada belirlenen süreler iki kat olarak uygulanır”.
Türkiye Cumhuriyeti; İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ile korunan insan hak ve özgürlüklerini askıya alan olağanüstü halin varlığı durumunda, bu durumu Sözleşmenin 15. maddesinin 3. fıkrası uyarınca Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne bildirmekle yükümlüdür.

Somut olaya konu başvurunun yapıldığı ve olağanüstü halin mevcut olduğu dönemde Türkiye Avrupa Konseyi Daimi Temsilcisi 6 Ağustos 1990 tarihli bir mektupla, Avrupa Konseyi Genel Sekreterini Sözleşmenin 5. maddesine ilişkin yükümlülüğü azaltma çerçevesinde bilgilendirmiştir.

Bu bildirime rağmen İHAM; başvurucunun yargıç veya diğer bir görevlinin önüne çıkarılmaksızın ve keyfi olarak en az 14 gün gözaltında tutulmasının, Sözleşmenin 15. maddesini ihlal ettiği sonucuna varmıştır.
Aksoy/Türkiye kararının özellikle 68, 77, 78, 82,83 ve 84. paragraflarında yer verilen Brannigan ve McBride kararlarında şu tespitler ön plana çıkmıştır:

Mahkeme; ulusun yaşamının bir “olağanüstü durumla” tehdit edilip edilmediğine, eğer tehdit ediliyorsa, bu olağanüstü durumla baş edebilmek için nereye kadar ileri gitmenin gerekli olduğuna karar vermenin, kendi ulusunun yaşamından sorumlu olan taraf devletlere düştüğünü hatırlatır. Ulusal makamlar, günün ihtiyaçları ile doğrudan ve sürekli ilişki içinde olmaları nedeniyle, böyle bir olağanüstü durumun öncelikleri ve bunu gidermek için yapılacak yükümlülük azaltmaların niteliği ve kapsamı üzerinde karar verirken, genellikle uluslararası yargıçlara göre daha isabetli karar verebilirler. Bu nedenle, bu konuda ulusal makamlara geniş bir takdir alanı bırakılmalıdır.
Ancak taraf devletler, sınırsız bir takdir yetkisi kullanamazlar. Mahkeme; devletlerin, krizin zorunluluklarının kesinlikle gerektirdiği ölçünün ötesine geçip geçmediklerine karar vermekle yetkilidir. Ulusal takdir alanı, bu tür bir Avrupa denetimi tarafından denetlenir. Mahkeme bu denetim yetkisini kullanırken, yükümlülük azaltma ile etkilenen hakların niteliği, olağanüstü duruma yol açan sebepler ve olağanüstü durumun süresi gibi, konu ile ilgili faktörlere gereken ağırlığı vermek zorundadır (bkz. 26.05.1993 tarihli Brannigan - Birleşik Krallık kararı, Par. 43).

Mahkeme Brannigan ve McBride kararında; keyfi davranışlara ve incomminicado (tecrit halinde) gözaltında tutmaya karşı önemli koruma tedbirlerini kapsayan koruyucuların, Kuzey İrlanda’da işler halde bulunduğuna kanaat getirmiştir. Örneğin; ilk gözaltına alma ve tutma kararının hukukilik denetimi yaptırılabilir; gözaltına alındıktan kırk sekiz saat sonra mutlak ve kullandırılması hukuken zorunlu bir avukatla görüşme hakkı vardır; gözaltında tutulanlar, bir arkadaşa veya yakınına tutulması hakkında bilgi verme ve bir hekime ulaşma hakkına sahiptir (Brannigan ve McBride kararı, Par. 62 - 63).

Buna karşılık Mahkeme mevcut davada, uzun bir süre gözaltında tutulan başvurucuya yeterli güvenceler verilmediğini kabul etmektedir. Özellikle bir avukata, hekime, akrabaya veya arkadaşa ulaşma hakkı verilmemesi ve gözaltında tutulmasının hukukilik denetimini yapabilecek mahkeme önüne çıkarılmak için gerçekçi bir imkanın bulunmaması başvurucuyu, kendisini tutanların insafına bırakmak anlamına gelmiştir.
Mahkeme, Türkiye’nin Güneydoğu bölgesindeki terör sorununun hiç tartışmasız ciddiliğini ve Devletin buna karşı etkili önlemler alırken karşılaştığı güçlükleri dikkate almıştır. Ancak Mahkeme, terör suçlarına karıştığı kuşkusuyla başvurucunun bir yargıca veya yargılama yetkisine sahip görevliye ulaşamadan tecrit halinde on dört gün veya daha uzun bir süreyle tutulmasının, durumun zorunluluklarının gerektirdiğine ikna olmamıştır.
Kararla İlgili Ön Değerlendirme

Belirtmeliyiz ki, olağanüstü hal döneminde Anayasa m.15 ile İHAS m.15’in ve bu dönemde çıkarılan KHK’ların ve bunların pratik hayatta tatbikinin etkin şekilde hukukilik denetimine ihtiyacı vardır. Bazı durumda olağanüstü hal döneminde çıkarılan hukuk kuralları; keyfi, amacı aşan olabilir veya özüne dokunulamayacak insan hak ve hürriyetlerine müdahale içerebilir. Bazı durumda da kural vardır, fakat tatbiki kötüdür, eşit değildir, keyfidir veya de facto/fiili yasaklar içerir. Kuralın varlığı, fakat uygulanamayışı da kabul edilemez. Olağanüstü halde askıya alınanın kişi hak ve hürriyetleri olduğu doğrudur, ancak bu askıya alma “hukuk devleti” ilkesinin bertaraf edilebileceği anlamını taşımaz. Bu sebeple; suçlama ne olursa olsun, mağdurları ve toplumu ne derece rahatsız ederse etsin veya kızdırırsa kızdırsın, olağanüstü halin insana tanıdığı asgari hak ve hürriyetleri kullandırmaktan ve yürürlükte olan kuralları da tatbik etmekten kaçınmamak gerekir. Aksi halde, gerek koyduğumuz kurallarda yer alan aşırılıklar ve gerekse kuralların usulle ilgili güvenceleri öngörmelerine rağmen uygulanmamasından kaynaklanan hak ihlalleri ile karşı karşıya kalma ihtimali gündeme gelecektir.

Örneğin, hakim kararı olmaksızın kabul edilen otuz günlük gözaltı süresi veya şüphelinin müdafii ile ilk beş günden sonra her zaman görüşebileceğine dair kural olduğu halde bu kuralın tatbik edilmemesi, somut ve kabul edilebilir bir gerekçe olmaksızın beş ve otuz günlük sürelerin sonunun beklenmesi, insan hakları ihlaline yol açabilecektir. Bu sorun, hem yargılamayı lekeleyebilecek ve hem de ileride hak ihlali iddiaları için dayanak oluşturabilecektir. 

Özetle; olağanüstü halin varlığı, bu ciddi tehdit veya tehlikenin olağan hukuk düzeninin kuralları ile giderilememesi nedeniyle olağanüstülük taşıyan kuralların yürürlüğe koyulması ihtiyacına yol açabilir. Ancak bu ihtiyaç, gerek kurallarda ve gerekse bunların tatbikinde kamu otoritesinin dilediği şekilde hareket edebileceği anlamına gelmez. İç ve dış hukukilik denetimi olağanüstü dönemde de varlığını korur. Doğrudur, bu denetim olağanüstü halde kısıtlanmıştır. Kural koymada kısıtlılığın sınırları, Anayasa m.15/2 ve İHAS m.15/2’de gösterilmiştir ki, bu üst normlara bağlı kalınması ve somut gereklilik nedeniyle insan hak ve hürriyetlerinin kanun veya KHK ile kısıtlanması mümkün olabilir. Bu kısıtlılık için, somut gereklilik ve ölçülülük şart mıdır? Elbette şarttır. Olağanüstü hale neden olan tehdit veya tehlikenin bertaraf edilebilmesi için kişi hak ve hürriyetlerinin kısıtlanması yoluna gidilebilir ve bu kısıtlamada da gerekliliğin yanında “ölçülülük” kıstası dikkate alınmalıdır.
Olağanüstü hal döneminde uygulanan; kanun, KHK ve alt kuralların tatbiki şekli de çok önemlidir. Zaten kısıtlı olan hak ve hürriyetlerin kısıtlama dışında kalan kısmının tatbikinden imtina edildiğinde, ortaya çıkacak manzaranın “hukuk devleti” ilkesi yönünden ciddi sakıncaları olabilecektir. Bu bakımdan; kural koyarken sınırlara bağlı kalınması gerektiği gibi, özellikle kuralı uygularken de olağanüstü halin kamu otoritesine verdiği “haklılık ve meşruluk” kıstaslar kötüye kullanılmamalı, yani durumdan vazife çıkararak veya güçlenen kamu otoritesinin bazı bahanelerle kağıtta korunur gözüken hak ve hürriyetleri uygulamada yok saymaması veya daha kısıtlı hale getirmemesi gerekir.

Değerlendirmemiz
Değerlendirmemiz; yukarıda yer verdiğimiz ve olağanüstü hallerle ilgili yargı tasarrufları hakkında verilen iki İHAM kararını kapsamakla birlikte, 21.07.2016 tarihinde ilan edilen olağanüstü hal kapsamında çıkarılan 667 ve 668 sayılı KHK’lar, Türk Ceza Kanunu’nun İkinci Kitap Dördüncü Kısım, Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar, Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ve bu suçlar kapsamına girip girmediğine bakılmaksızın toplu, yani en az üç kişinin iştiraki ile işlenen suçlarda uygulanabilecektir. Hem soruşturmaların genişliği ve soruşturma içeriklerinde birçok suçun bulunması ve hem de tüm toplu suçların ilgili KHK’lar kapsamına dahil edilmesi sebebiyle, olağanüstü hal devam ettiği sürece kişi hak ve hürriyetlerini askıya alan bu kuralların çok geniş uygulama alanı olacağını, dikkatli ve özenli uygulanması, tasarruflarla ilgili hukukilik denetimlerinin de ciddiyetle yapılması gerektiğini ifade etmek isteriz.

Ceza Muhakemesi Kanunu m.91’de düzenlenen ve CMK m.90’a göre yapılan yakalama sonrasında cumhuriyet savcısının kararı ile kişinin geçici süre hürriyetinden mahrum bırakılmasına “gözaltı” denilmektedir. CMK m.90 incelendiğinde; yakalamanın suçüstü halleri ile sınırlı tutulduğu, kolluk tarafından gerekli tedbirler alındıktan sonra yakalanan kişiye yasal haklarının bildirilmesinin öngörüldüğü ve suçüstü hali ile sınırlı yakalama sonrasında kolluğun cumhuriyet savcısına bilgi verip emri doğrultusunda işlem yapmasının düzenlendiği görülmektedir.
Yakalanan kişi cumhuriyet savcısı tarafından bırakılmazsa, soruşturmanın tamamlanması için gözaltına alınmasına karar verilebilir. Gözaltı süresi, yakalama yerine en yakın hakime veya mahkemeye gönderilmesi için gerekli süre hariç, yakalama anından itibaren yirmidört saati geçemez. Yol süresi oniki saatten fazla olamaz. Toplu suçlarda, delillerin toplanmasının güçlüğü veya şüpheli sayısının çokluğu nedeniyle gözaltı süresi toplamda dört gün olabilir. Toplu suçlarda ayrı bir yol süresi öngörülmemiştir.

“Kişi hürriyeti ve güvenliği” başlıklı Anayasa m.19/5’e göre; “Yakalanan veya tutuklanan kişi, tutulma yerine en yakın mahkemeye gönderilmesi için gerekli süre hariç en geç kırksekiz saat ve toplu olarak işlenen suçlarda en çok dört gün içinde hakim önüne çıkarılır. Kimse, bu süreler geçtikten sonra hakim kararı olmaksızın hürriyetinden yoksun bırakılamaz. Bu süreler olağanüstü hal, sıkıyönetim ve savaş hallerinde uzatılabilir”.
Anayasa hükmünden görüleceği üzere; olağanüstü hal, sıkıyönetim ve savaş hallerinde gözaltı süreleri uzatılabilir. Bu uzatma, olağan dönemde kanunla ve olağanüstü dönemde de kanun veya KHK ile yapılabilir.
“Özgürlük ve güvenlik hakkı” başlıklı İHAS m.5’de ise, gözaltından “tutulma” olarak bahsedilmiş ve herhangi bir süreye yer verilmeksizin “makul süre” kavramından bahsedilerek, bu konu iç hukuka ve her somut olayın özelliğine göre ayrı değerlendirmeye bırakılmıştır. İHAS’ın bu tercihi doğrudur. İHAM olağan hukuk düzeninde, keyfi uygulanmaması ve gerekli olmamasına rağmen gözaltı süresinin sonuna kadar beklenmemesi kaydıyla yirmidört, kırksekiz saat, dört gün ve olağanüstü halde de yedi günlük gözaltı süresini makul görmüştür. Ancak İHAM, herhangi bir hakim veya mahkeme kararına dayanmayan, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını kısıtlayan gözaltının dayanaklı uygulanmasını aramış, yani gözaltı süresinin soyut makullüğünü yeterli görmemiş ve hukukilik denetiminden geçirilebileceğini ifade etmiştir.
Anayasa Mahkemesi gözaltına alınmayı, yargılama süreci bitmeden yalnızca şüphelinin tutuklanması halinde incelemektedir. Tutuklamanın olmadığı gözaltının haksızlığı konusunda yapılacak bireysel başvuru ise, yargılama sürecinin bitip kesinleşmesinden sonra kabul görmektedir. 

CMK m.91’de düzenlenen gözaltı tedbiri, 90. madde uyarınca yakalananlar hakkında tatbik edilebilecektir. 6 Mart 2014 tarihinde yürürlüğe giren 6526 sayılı Kanunun 6. maddesi ile değişik CMK m.91/2’ye göre, “Gözaltına alma, bu tedbirin soruşturma yönünden zorunlu olmasına ve kişinin bir suçu işlediği şüphesini gösteren somut delillerin varlığına bağlıdır”.

Bu şartın CMK m.90’da yakalama için öngörülen şartlardan birisi ile birlikte oluşmadığı, yani suçüstünün, yakalama emri veya tutuklama kararı düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan bir halin varlığının bulunmadığı durumda gözaltına alma kararı verilemez. Çünkü gözaltına almada kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı tutuklamaya benzer şekilde kısıtlandığından ve tutulma tatbik edildiğinden, yerine mümkün olduğu ölçüde CMK m.145’de düzenlenen ifade veya sorgu için çağrı ve 146’da düzenlenen zorla getirme uygulanır. Ancak tatbikatta; terör veya suç örgütü soruşturmalarında, örgüt kurma, yönetme ve mensupluğu suçunun mütemadi, yani neticesi devam eden suç olduğundan bahisle suçüstü halinin devam ettiğinden bahisle yakalama ve gözaltına almanın yapıldığı, ifade ve sorgu için davet ve hatta zorla getirme tatbik edilmeden yakalama ve ardından gözaltına alma tedbirine başvurulduğu görülmektedir.

CMK m.91/4’de, yakalama sonrası cumhuriyet savcısının gözaltına alma kararı olmaksızın, şüphelinin kolluk amirinin kararı ile tedbiren tutulmasını öngören bir hükme yer verildiği görülmektedir. “İç Güvenlik Paketi” adı ile bilinen 6638 sayılı Kanunun 13. maddesinin öngördüğü ve gözaltına alınma konusunda genel kaideyi bozan tedbir gözaltısı, uygulamada yeterli işlerliği kazanamamıştır. Cumhuriyet savcısının kararı ile gözaltına alma genel kabul gören uygulama olarak devam etmektedir.

Kanun koyucu, CMK m.90’da öngörülen sebepler dışında yakalama tedbirini “Yakalama emri ve nedenleri” başlığı ile CMK m.98’de düzenlemiştir. Bu maddenin birinci fıkrasına göre, “Soruşturma evresinde çağrı üzerine gelmeyen veya çağrı yapılamayan şüpheli hakkında, cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hakimi tarafından yakalama emri düzenlenebilir. Ayrıca, tutuklama isteminin reddi kararına itiraz halinde, itiraz mercii tarafından da yakalama emri düzenlenebilir”. Bu hükme göre verilen yakalama emri üzerine yakalanan şüpheli hakkında ise, “Yakalanan kişinin mahkemeye götürülmesi” başlıklı CMK m.94 uygulanacaktır.
CMK m.94’e göre, “Hakim veya mahkeme tarafından verilen yakalama emri üzerine soruşturma veya kovuşturma evresinde yakalanan kişi, en geç yirmi dört saat içinde yetkili hakim veya mahkeme önüne çıkarılır. Yakalanan kişi, en geç yirmi dört saat içinde yetkili hakim veya mahkeme önüne çıkarılamıyorsa, aynı süre içinde yakalandığı yer adliyesinde, mevcut değil ise en yakın adliyede kurulu sesli ve görüntülü iletişim sisteminin kullanılması suretiyle yetkili hakim veya mahkeme tarafından bu kişinin sorgusu yapılır veya ifadesi alınır”.

CMK m.90 ve 91 ile 94 ve 98 birbirine karıştırılmamalıdır. İlkinde, suçüstü yakalanan kişinin gözaltına alınması ve ikincisinde, soruşturma evresinde çağrı üzerine gelmeyen veya çağrı yapılamayan şüphelinin cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hakimin düzenleyeceği yakalama emri ile yakalanıp hakim veya mahkeme önüne çıkarılması düzenlenmiştir.
Gözaltına alma, soruşturma yönünden zorunlu görülmesi ve kişinin suçu işlediği şüphesini gösteren somut delillerin varlığı halinde başvurulması gereken bir tedbirdir. Kişinin gözaltına alınmasında hedeflenen iki amaç vardır. Bu amaçlar, delil toplamak ve şüphelinin ifadesini almaktır. Ortada henüz kişinin atılı suçu işlediğine ilişkin yeterli veya kuvvetli şüpheyi gösteren somut delil olmayabileceğinden, hakim kararı olmaksızın CMK m.91’e göre yapılan, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını kısıtlayan gözaltına alma tedbiri konusunda dikkatli hareket edilmelidir.

utuklama, gözaltına almadan bir basamak daha ağır tedbirdir ve bu sebeple de hakim veya mahkeme kararı olmaksızın tatbik edilemez. Tutuklamada; artık kuvvetli suç şüphesini gösteren somut delillerin var olduğundan bahisle, kişinin adaletten kaçmasının ve delil karartmasının önüne geçilmesi için uygulanma gerekliliği vardır. Gözaltına alma ile tutuklamanın amaç ve fonksiyonları farklıdır.
Bir veya iki şüphelinin işlediği iddia edilen suçlarda gözaltı süresi, yakalama yerine en yakın hakim veya mahkemeye gönderilmesi için zorunlu süre hariç, yakalama anından itibaren 24 saati geçemez ve yol süresi de 12 saatten fazla olamaz.

Olağan hukuk düzeninde; toplu olarak işlenen, yani en az üç kişinin “şüpheli” sıfatıyla karıştığı suçlarda gözaltı süresi dört gün olabilmektedir ki, kanun koyucu toplu suçlar yönünden ayrı bir yol süresi tayin etmemiştir. Bu sebeple, azami dört günlük sürenin sonunda işlendiği iddia olunan toplu suçtan dolayı şüphelinin hakim önüne çıkarılması gerekir. Aksi halde, CMK m.91’e aykırı hareket edilmiş olur.
Olağanüstü halin mevcut olması halinde kanun hükmünde kararnamelerle kişi hak ve hürriyetlerine sınırlama getirilebilir, gözaltı süresinde mevcut durumun hal ve koşullarına göre gereklilik ve ölçülülük ilkesine riayet edilmek suretiyle artışa gidilebilir. Yazımızın ana konusu budur.

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Şiddet olaylarının yaygınlaşması ve kamu düzeninin ciddi şekilde bozulması sebepleriyle olağanüstü hal ilanı” başlıklı 120. maddesi  “Anayasa ile kurulan hür demokrasi düzenini veya temel hak ve hürriyetleri ortadan kaldırmaya yönelik yaygın şiddet hareketlerine ait ciddi belirtilerin ortaya çıkması veya şiddet olayları sebebiyle kamu düzeninin ciddi şekilde bozulması hallerinde, Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu, Milli Güvenlik Kurulunun da görüşünü aldıktan sonra yurdun bir veya birden fazla bölgesinde veya bütününde, süresi altı ayı geçmemek üzere olağanüstü hal ilan edebilir.” ile 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu’nun 3. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine göre “Anayasa ile kurulan hür demokrasi düzenini veya temel hak ve hürriyetleri ortadan kaldırmaya yönelik yaygın şiddet hareketlerine ait ciddi belirtilerin ortaya çıkması veya şiddet olayları sebebiyle kamu düzeninin ciddi şekilde bozulması hallerinde, Milli Güvenlik Kurulunun görüşünü de aldıktan sonra;
Yurdun bir veya birden fazla bölgesinde veya bütününde altı ayı geçmemek üzere olağanüstü hal ilan edebilir.” olağanüstü hal ilan edilebilir.
Olağanüstü halin ilan edilmesiyle birlikte kişi hak ve hürriyetlerine sınırlama getiren düzenlemeler kanun hükmünde kararnamelerle yürürlüğe girmektedir. Nitekim 15 Temmuz 2016 tarihinde meydana gelen darbeye teşebbüs suçundan (Türkiye Cumhuriyeti’nin bağımsızlığını zayıflatma, birliğini bozma, Anayasa ile kurulu düzene, Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne, Hükümete darbe suçlarından) sonra, 21.07.2016 tarihli Resmi Gazete ile olağanüstü halin ilan edilmesine ilişkin Bakanlar Kurulu Kararı yürürlüğe girmiştir. Olağanüstü halin yürürlüğe girmesinden sonra kişi hak ve hürriyetlerine getirilen sınırlamalar 667 ve 668 sayılı KHK’larla yürürlüğe girmiştir. 
667 sayılı Kararnamenin “Soruşturma ve Kovuşturma İşlemleri” başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendine göre; “Gözaltı süresi, şüphelinin yakalama yerine en yakın hakim veya mahkemeye gönderilmesi için zorunlu süre hariç, yakalama anından itibaren otuz günü geçemez.”

Hükümde geçen “otuz günü geçemez” ifadesinden, şüphelinin otuz gün keyfi olarak, avukat yardımından faydalanmaksızın, yakınlarına haber verilmeksizin, hekim kontrolünden geçmeksizin ve itiraz hakkı tanınmaksızın şüphelinin bekletilebileceği anlamı çıkarılmamalıdır. Olağanüstü hal ilan edilmiş olsa bile, yargısal denetime tabi tutulmaksızın bir kimsenin otuz gün gözaltında tutulması, sadece kişi özgürlüğünün keyfi müdahalesine karşı değil, işkenceye karşı da korunmasız bırakılması sonucunu doğurabilir.

Olağanüstü halde KHK ile kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına getirilen sınırlamada, gözaltı süresinin uzunluğundan dolayı gözardı edilmemesi gereken hususları üç başlıkta toplayabiliriz.
•    Hekim (sağlık) kontrolü: Şüpheli gözaltına alındıktan sonra, nezarethaneye girmeden ve nezarethaneden çıktıktan sonra veya nezarethanede bulunduğu sırada talebi halinde bir hekime muayene ettirilmeli (usule uygun şekilde sağlık kontrolünden geçirilmeli) ve hekim, şüpheliyi de dinlemek suretiyle raporunu düzenlemelidir. Aksi halde, şüphelinin işkence veya kötü muameleye maruz kaldığının ispatı yalnızca hekim raporunda belirtilen “cebir ve şiddet izine rastlanmamıştır” ibaresine bağlı olmayacak, şüphelinin işkence veya kötü muamele gördüğüne ilişkin beyanları esas alınabilecektir. Yukarıda yer verdiğimiz Aksoy/Türkiye kararında İHAM, gözaltında hekim hakkının nasıl kullandırılması gerektiğini açıklamış, gözaltında hekim incelemesinin şart olduğunu ve hazırlanan tıbbi raporun şüphelinin somut durumu ile ilgili olması, yani raporun genel geçer sözlerden ibaret olmamasını, gerçek bir muayenenin yapıldığını ve bunun da şüphelinin şikayetlerini karşılaması gerektiğini ifade etmiştir.

•    Yakınına haber verme: Şüphelinin yakalanıp gözaltına alındığının bir yakınına haber verilmesi gerekir. İHAM’ın yukarıda bahsettiğimiz emsal kararlarında, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı kısıtlanan şüphelinin bu durumunun kendisinin gösterdiği bir yakınına haber verilmesi gerekir. Şahsın bir yakını yoksa veya yakınına ulaşılamamakta ise, bu durum tutanak altına alınmalıdır. Gözaltına alınanın durumu hakkında yakınına bilgi verme yükümlülüğü, “hukuk devleti” ilkesinin olağanüstü halde de vazgeçemeyeceği bir esas olmalıdır. Herkes, yakınının başına ne geldiğini öğrenmek ister. Bu hakkın, olağanüstü dönemde de kısıtlanmaması gerekir. Bu nedenle, şüphelinin gözaltında tutulduğu yerden gecikmeksizin durumu hakkında yakınına bilgi verilmesi bir yasal zorunluluk olarak öngörülmüştür.

•    Müdafiden faydalanma hakkı: Şüphelinin hangi gerekçe ile olursa olsun müdafii ile görüşme, yanında bulunma ve yardımından faydalanması kısıtlanamaz. CMK m. 149/3’e göre; “Soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında, şüpheli veya sanıkla görüşme, ifade alma veya sorgu süresince yanında olma ve hukuki yardımda bulunma hakkı engellenemez, kısıtlanamaz”.

Gözaltına alınan şüphelinin müdafii ile görüşme hakkını beş gün süreyle kısıtlayan hükmün, 668 sayılı KHK’nın “Soruşturma ve Kovuşturma İşlemleri” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasının (m) bendi ile yürürlüğe girdiğini ifade etmek isteriz. Bu hükme göre; “Gözaltındaki şüphelinin müdafii ile görüşme hakkı cumhuriyet savcısının kararıyla beş gün süreyle kısıtlanabilir”.

667 sayılı KHK ile getirilen şüphelinin en fazla otuz gün gözaltında bulunabileceğine ilişkin düzenleme ile ilgili ortaya koyduğumuz görüş burada da geçerlidir. Gözaltındaki şüphelinin müdafii yardımından faydalanmasını beş gün geciktirecek ciddi, somut, gerekli ve ölçülü nedenler olmadığı sürece keyfi olarak “nasıl olsa beş güne kadar süresi var” mantığı ile hareket edilmemelidir. Aksi halde, beş günün gerekçesiz uygulandığından veya şüphelinin gereğinden fazla gözaltında tutulduğundan bahisle hak ihlali ile karşılaşılabilecektir.

•    İtiraz hakkı: Şüphelinin, olağanüstü hal veya durumların varlığı halinde, hakim veya savcının önüne gelmesi sebebiyle baştan itibaren suçlu kabul edilerek temel hak ve hürriyetlerinden faydalanması engellenemez. Şekil itibariyle itiraz hakkına sahip olmak değil, bu itiraz hakkını fiili olarak, yani etkin kullanabilmek ve itirazdan sonuç alabilmek esastır. Birçok şüpheli tarafından yapılan ve şartlara göre haklılık taşıyan hiçbir itirazın kabul görmemesi veya genel geçer gerekçe ile reddedilmesi, şeklen var olan itiraz hakkının etkin şekilde kullanılamadığını ortaya koyar. Olağanüstü hal döneminde de olsa, kanaatimizce gözaltına alma ve tutuklama gibi kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını tedbiren kısıtlayan kişinin tutulma hallerinde ilgili ve yeterli gerekçenin tedbir kararında gösterilmesi ve bu kararın denetlenebilir olması gerekir. CMK m.91/5’de, gözaltına alınma ve gözaltının uzatılmasına ilişkin kararlara karşı sulh ceza hakimliğine itiraz hakkı tanınmıştır.

Hem ilk beş gün ve hem de otuz günlük sürelerle ilgili somut gerekçeler oluşturulmalı, kanaatimce cumhuriyet savcısı her beş günde bir ara inceleme yapıp sürenin uzatılıp uzatılmayacağına karar vermeli ve bu karar da itiraza tabi olmalıdır. Bu sebeple kolluk, ilk beş günden sonra devam edecek beş günlük uzatma süreleri ile ilgili cumhuriyet savcısından gözaltı süresinin uzatılıp uzatılmayacağı hakkında karar istemelidir.

Şüphelinin müdafii ile görüştürülmeyebileceği ilk beş günün, soruşturmanın genişliğinden ve iş yoğunluğundan kaynaklandığı anlaşılmaktadır. İfadenin alınmadan şüphelinin bekletileceği bu gözaltı süresinin mümkün olduğu kadar kısa tutulması isabetli olacaktır. Çünkü hakim kararı olmaksızın yapılan bu tür tutmalarda, olağan döneme göre çok uzun süren gözaltıların hak ihlaline neden olabilme ihtimali kuvvetlenecektir. Tüm bu süreçte, savunma hakkının korunabilmesi için mümkün olduğu kadar CMK m.149/3’ün gereği yerine getirilmeli ve şüphelinin tutuklanmasından sonra da avukatı ile cezaevinde yapacağı görüşmelere de kısıtlama getirilmemelidir.

15 Temmuz 2016’dan sonra başlayan yargı süreçlerinin nev’i şahsına münhasırlığı, suç ve şüpheli sayısının fazlalığı ve soruşturmanın genişliği, gerçekten de olağan hukuk düzeninin kuralları ile çözülemeyecek boyuttadır. Daha önce terör suçlarında ilk yirmidört saat için uygulanan şüphelinin avukatı ile görüşme yasağı soruşturmanın selameti ile ilgili idi, yani şüphelinin terör örgütü yapılanması kapsamında başkalarına haber vermesi, bilgi alışverişinde bulunmasının engellenmesi hedeflenmiş ve önemli bir amaç uğruna kısa süre ile savunma hakkının kısıtlanması kabul edilmiş idi. Daha sonra bu hüküm kaldırıldı, ancak şimdi yürürlüğe giren olağanüstü halle birlikte bu sürenin beş gün olarak belirlendiği, fakat yazılı olmasa da kabul edilme gerekçesinin iş yoğunluğu olduğu anlaşılmaktadır.

Belirtmeliyiz ki esas olan; hak arama yollarının, itiraz hakkını düzenleyen hükümlerin yalnızca hukuk sisteminde yer alması ve biçimsel olarak şüpheliye tanınması değildir, teoride şüpheliye tanınan hakların olağanüstü hal sırasında, yetersiz ve etkisiz olmadığını gösterebilmektir.

Olağanüstü halin ilanı suretiyle çıkan KHK’larda belirtilen suç tipleri bazı insan hak ve hürriyetlerinin kısıtlanması veya askıya alınması, bu konularla ilgili hak ihlali iddialarından dolayı Anayasa Mahkemesi’ne ve ardından İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne başvurulamayacağı anlamını taşımaz. Dolayısıyla, olağanüstü hal kurallarında ve bu kuralların tatbikinde dikkatli olmak, keyfi davranmamak, Anayasa m.15/2 ve İHAS m.15/2’nin sınırlarına uygun hareket etmek gerekir.

Olağanüstü halin ilan edilip insan haklarının askıya alınmasının maksadı; mevcut veya pek yakın bir tehlikenin etkilerinin tüm ülkeyi kapsaması, toplumu tehdit altına alması, istisnai nitelik taşıyan kriz veya tehdidin bertaraf edilmesi hususunda Sözleşmenin izin verdiği olağan tedbirlerin ve kısıtlamaların açıkça yetersiz kalmasıdır.
667 sayılı KHK’nın 6. ve 668 sayılı KHK’nın 3. maddeleri incelendiğinde;

Özellikle soruşturma aşaması ile ilgili şüpheli haklarına önemli kısıtlamalar getirildiği, şüphelinin başta savunma, müdafii ve yakınları ile görüşme hakkının kısıtlandığı, gözaltı süresinin otuz gün olarak belirlendiği, cumhuriyet savcısına yakalama emri düzenleme yetkisi tanındığı, esas itibariyle Türk Ceza Kanunu’nun İkinci Kitap Dördüncü Kısım, Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar, Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ve bu suçlar kapsamına girip girmediğine bakılmaksızın toplu, yani en az üç kişinin iştiraki ile işlenen suçlar bakımından savcı yetkilerinin genişletildiği, kapalı yer aramaları ve elkoymaların kolaylaştırıldığı, avukat bürolarının aranması ile ilgili bazı sınırlamaların kaldırıldığı, bilgisayar kütüklerine elkoymada kopyalama ve yedeklemenin uzun sürme ihtimalinin de bir gerekçe olarak kabul edildiği, telefon dinleme, gizli soruşturmacı tayini ve teknik araçlarla izlemenin sulh ceza hakimliğinin kararı ile yapılabilmesinin mümkün hale getirildiği, cumhuriyet savcısının kararı ile de müdafiin dosya içeriğini inceleme veya belgelerden örnek alma yetkisinin, soruşturmanın amacının tehlikeye düşürme nedeniyle kısıtlanabileceği, gözaltında bulunan şüpheli ile müdafiin görüşme hakkının yine cumhuriyet savcısının kararı ile beş gün kısıtlanabileceği, fakat bu sürede şüphelinin ifadesinin alınamayacağı, yürüttüğü soruşturma kapsamında cumhuriyet savcısının gerek görmesi halinde soruşturmanın yapıldığı yer sulh ceza hakiminden karar alabileceği, ancak hükmün lafzından cumhuriyet savcısının bir başka yerde bulunan, yani yetki alanı dışında kalan adliye çevresinde görevli sulh ceza hakiminden karar alabileceği anlamının çıkmadığı, tutukluluk incelemelerinin tahliye taleplerinin ayrıca incelenmeyip en geç otuzar günlük sürelerde yapılacak tutukluluk incelemesi ile birlikte dosya üzerinden karara bağlanmasının öngörüldüğü, cumhuriyet savcısının hazır bulunmadığı kapalı mahal alanında o yer ihtiyar heyetinden veya komşularından bir kişinin bulunmasının yeterli olduğu, askeri mahalde cumhuriyet savcısı olmadan da adli kolluk tarafından da adli arama ve elkoymanın yapılabileceğini, hakkında arama yapılan kişinin belge ve kağıtların adli kolluk tarafından incelenebileceği, şüpheli veya sanık ile tanıklıktan çekinebilecek kişiler arasında gerçekleşen yazışmalara her durumda el koyulabileceği, CMK m.128’e göre; sulh ceza hakimliği veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısı tarafından elkoyma kararı verilebileceği, yürütülen soruşturma ile ilgili ihtiyaç olması halinde cumhuriyet savcısının yargı çevresinde bulunan idari birimlerden bina, araç ve personel talebinde bulunabileceği, cezaevinde bulunan tutuklu ve hükümlülerin gerek görülen hallerde yetkili cumhuriyet savcısının talebi ve sulh ceza hakiminin kararı ile ceza infaz kurumundan alınıp soruşturmaya dahil edilebileceği,
İfade edilmiştir. 

Ayrıca 668 sayılı KHK’nın 3. maddesinin 1. fıkrasının (k) bendinde; Türk Ceza Kanunu’nun İkinci Kitap Dördüncü Kısım, Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar, Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ve bu suçlar kapsamına girip girmediğine bakılmaksızın toplu, yani en az üç kişinin iştiraki ile işlenen suçlarla ve olağanüstü halin devam ettiği sürede uygulanmak üzere, telefon dinleme, gizli soruşturmacı görevlendirme ve teknik araçlarla izleme yöntemlerinin kullanılması suretiyle delil toplanması mümkün olabilecektir. Olağanüstü halde bazı suçlar bakımından iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı görevlendirilmesi ve teknik araçla izlemenin genişletildiği, buna göre toplu suçlarda herhangi bir suç ayırımı yapmaksızın bu yöntemlerinin tatbik edilebileceği anlaşılmaktadır. Devletin güvenliğine karşı suçlar ve terör suçları dışında kalan, olağanüstü halin ilan edilmesine neden olmayan suçlar bakımından “toplu suç” kavramının kullanılarak, özel hayat hakkının ve muhaberat hürriyetinin daraltılması, suç örgütlerinin faaliyetlerinin ortaya çıkarılmasının kapsamını aşacak şekilde iştirak halinde işlenen suçlarda da gizli soruşturmacının kullanılmasının önünü açacaktır. Düzenlemenin bu yönü ile hatalı olduğunu ve olağanüstü halin ilan edilerek kişi hak ve hürriyetlerinin daraltılması maksadının aşıldığı görülmektedir.

Yukarıda değindiğimiz KHK’larla tanınan yetkiler; otuz günlük gözaltı ve bu gözaltı süresinin ilk beş gününde avukatla görüşme yasağı ile ilgili olanların uygulanma şekline,  süresine ve her somut olayın gerekliliğine göre göre gündeme gelebilecek hak ihlali iddiaları saklı olmak kaydıyla, diğerlerinin Anayasa m.15/2 ve İHAS m.15/2’ye uygun olduğu söylenebilir. Anayasa m.15/2 ve İHAS m.15/2’de öngörülen sınırlara bağlı kalmak şartıyla, olağanüstü halin ilanına neden olan olumsuzlukları ortadan kaldırılabilmesi ve bir an önce olağan hukuk düzenine dönülebilmesi için kişi hak ve hürriyetleri üzerinde geçici sınırlandırmalara gidilebilir. Ancak olağanüstü hal için getirilen bu kısıtlamaların uygulanma biçimlerinin önemli olduğunu, keyfi kullanılamayacaklarını ve olağanüstü hal döneminde kabul edilen KHK’lar uyarınca yapılan tasarruflar üzerinde hukukilik denetiminin devam edeceğini ifade etmek isteriz.

Yeri gelmişken, olağanüstü halde çıkarılan KHK’lara karşı Anayasa Mahkemesi’nde iptal davası açılamaması ile bu KHK’ların tatbiki ile ortaya çıkan bireysel sonuçlar hakkında dava açılabilmesi birbirine karıştırılmamalıdır. Olağanüstü hal döneminde bireysel idari tasarruflara (işlem ve kararlara) karşı idari yargıya başvurulabilir, ancak bu tasarruflardan dolayı açılan davalarda yürütmenin durdurulmasına karar verilemez.
15 Temmuz 2016 tarihinde meydana gelen darbeye teşebbüsün bastırılması ve sonrasında çıkarılan KHK’ların tatbikinden dolayı kamu görevlileri için öngörülen yargı dokunulmazlığı (sorumlu tutulamama), olağanüstü hal döneminde tatbik edilen kurallardan mağdur olduğunu iddia edenlerin yargı yoluna başvurmasının önünü kapatmayacaktır. Çünkü “hukuk devleti” ilkesi varlığını olağanüstü hal döneminde de korumaya devam eder.
Ayrıca; 667 sayılı KHK’nın 2. maddesinin 1. fıkrası ile 668 sayılı KHK’nın 2. maddesinin 3. fıkrasında yer alan, “Bunların her türlü borçlarından dolayı hiçbir şekilde Hazineden bir hak ve talepte bulunamaz.” cümlesinin sorunlu olduğu görülmektedir. Çünkü terör örgütü yapılanmasına aidiyeti, iltisakı veya irtibatı belirlendiği kabul edilen özel sağlık kurum ve kuruluşlarından, özel öğretim kurum ve kuruluşları ile özel öğrenci yurtları ve pansiyonlarından, vakıf ve dernekler ile bunların iktisadi işletmelerinden, vakıf üniversitelerinden, sendika, federasyon ve konfederasyonlar ile kitle ile iletişim vasıtalarından (radyo, televizyon, gazete ve dergilerden) alacakları olanların, yani bu yerlere mal satıp hizmet veren üçüncü kişilerin alacaklarını; kapatılan, faaliyetleri durdurulan ve her türlü malvarlığı Hazineye devredilen bu yerlerden tahsil edebilmeleri mümkün değildir. Bu hükmün düzeltilmesi ve elkoyulan malvarlıklarından, terör örgütü yapılanması ile iltisakı veya irtibatı olmayan, bu yerlerle sadece ticari münasebetleri olan iyiniyetli üçüncü kişilerin alacaklarının ödenmesi için yeni düzenleme yapılması isabetli olacaktır.

Son söz;
İHAS m.15/2’ye göre olağanüstü halde ve sıkıyönetimde dahi kısıtlanamayacak hak ve hürriyetler; yaşam hakkı, işkence ve kötü muamele yasağı (vücut bütünlüğünün korunması), kölelik yasağı, “suçta ve cezada kanunilik” prensibidir ki, bu yasak iç hukukta bağlayıcı olan Anayasa m.15/2’de daha geniş tutulmuştur. Anayasa m.15/2’ye göre; yaşam hakkına, işkence ve kötü muamele yasağına, din, vicdan ve ifade hürriyetlerinden dolayı suçlanma ve zorlanma yasağına, “suçta ve cezada kanunilik” prensibine, kölelik yasağına ve suçsuzluk/masumiyet karinesine aykırı düşen hükümler olağanüstü hal ve sıkıyönetim dönemlerinde de getirilemez.

Suçsuzluk/masumiyet karinesi ile ilgili bir hususa değinmek isteriz ki; soruşturmalar devam ederken, soruşturmanın gizliliğinin şüphelilere ve avukatlara dahi uygulandığı bir aşamada, soruşturma dosyaları ile ilgili bilgi, belge, ifade, delil ve sorgu tutanaklarının kamuoyuna sunulması, tartışmaya açılması ve gizliliğin bozulması doğru değildir.