Kişinin yaşam tarzını korumaya yönelik bu fıkraya göre;

“Cebir veya tehdit kullanarak ya da hukuka aykırı başka bir davranışla bir kimsenin inanç, düşünce veya kanaatlerinden kaynaklanan yaşam tarzına ilişkin tercihlerine müdahale eden veya bunları değiştirmeye zorlayan kişiye birinci fıkra hükmüne göre ceza verilir”.

Suç için öngörülen ceza, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasıdır ve bu suç cezasının üst sınırı itibariyle tutuklama yasağının kapsamına girmemektedir. Suçun önemi ve ağırlığı nedeniyle ceza miktarı az görülebilir ki, bu durumda cezanın alt sınırının iki veya üç yıl, üst sınırının da dört veya altı yıl olması düşünülebilir.

Belirtmeliyiz ki; CMK m.119’un 2. fıkrası uyarınca yaşam tarzına müdahale suçunun işlenmesi sırasında fail tarafından başvurulan cebir, yani şartlı yaralama sonucunda kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinden birisinden dolayı mağduriyet doğmuşsa, TCK m.115/3’ün yanında fail yönünden ayrı bir ceza sorumluluğunun işletilmesi yoluna gidilecektir. Bir başka ifadeyle; kasten yaralama suçunun TCK m.86 kapsamına değil de 87’de sayılan hallerden birisi olması durumunda, fikri içtima veya bileşik (mürekkep) suçlar tartışılmayacak, her iki suçtan dolayı failin ceza sorumluluğu gündeme gelecektir.

TCK m.115/3 ile korunan hukuki yarar, bireyin hürriyeti ve dolayısıyla yaşam tarzına ilişkin tercihleridir. Kanun koyucu, demokratik hukuk toplumunda bireylerin birbirlerinin ve hatta kamu otoritesinin bireyin yaşam tarzından dolayı tercihine cebir veya tehditle veya hukuka aykırı bir başka davranışla müdahale etmesini yasaklamıştır. Dikkat edilecek olursa kanun koyucu; “suçta ve cezada kanunilik” prensibini nerede ise riske atmayı göze alarak, yalnızca cebir, yani şartlı yaralama veya tehditle değil, hukuka aykırı herhangi bir davranışla mağdurun yaşam tarzına ilişkin tercihlerine müdahalesini veya mağduru bunları değiştirmeye zorlamasını suç saymıştır.

Bu kapsamda, failin acaba mağduru yaşam tarzına ilişkin tercihleri sebebiyle kınaması, eleştirmesi, ona laf atması, yani sözlü tacizi, mağdura imalı bakışı ve el kol hareketlerinde bulunması “hukuka aykırı başka bir davranış” sayılır mı, hukuka aykırı davranışın sınırı ve ölçütü nedir? Gerçekten de “suçta kanunilik” ilkesi karşısında cevaplandırılması zor bir sorudur. Esasında hukuka aykırılık veya hukuka uygunluk, sadece Ceza Hukuku ve ceza kanunları ile sınırlı tespit edilecek kavramlardan değildir. Bu kavramların tespiti, sosyal düzen kurallarının tümüne bakılarak değilse de hukuk kurallarının bütününü gözetmek suretiyle yapılmalıdır. Bu nedenle; geniş anlamda, yani Ceza Hukuku ile sınırlı tutulmayacak şekilde tüm hukuk dalları ve hukuk kuralları (hukuk düzeni) dikkate alınarak “hukuka aykırılık” ve “hukuka uygunluk” kavramları tanınmalı ve nelerin “hukuka aykırı davranış” sayılacağı belirlenmelidir.

Hatta “Ortak hüküm” başlıklı TCK m.119/1’de; bireyin yaşam tarzına müdahalenin silahla (bıçak, tabanca, kısaca TCK m.6/1-f kapsamına giren vasıtalarla yapılması), fail kendisini tanınmayacak bir hale koyarak, mektupla veya özel işaretlerle veya birden fazla kişi tarafından birlikte, suç veya terör örgütlerinin korkutucu gücü kullanılarak veya kamu görevinin sağladığı nüfuz (etki) kötüye kullanılmak suretiyle işlenmesi halinde, faile verilecek ceza bir kar artırılacak, yani bir yıldan üç yıla kadar hapis yerine, iki yıldan altı yıla kadar hapis tatbik edilecektir.

TCK m.115/3’ün gerekçesine göre;

“Maddeye üçüncü fıkra olarak eklenen yeni fıkra hükmüyle, bir kimsenin inanç, düşünce veya kanaatlerinden kaynaklanan yaşam tarzına ilişkin tercihlerine müdahale edilmesi veya bunları değiştirmeye zorlanması, suç olarak tanımlanmıştır.

İkinci ve üçüncü fıkralar kapsamında tanımlanan suçun oluşması açısından, söz konusu seçimlik hareketler, kişilere karşı cebir veya tehdit kullanarak gerçekleştirilebileceği gibi, örneğin dini ibadet ve ayinlerin yapılmasına mahsus ibadethanelerin kapılarının kişilerin giriş ve çıkışını engelleyecek şekilde kilitlenmesi suretiyle de gerçekleştirilebilir. Bu nedenle, madde metninde ‘cebir veya tehdit kullanılarak ya da hukuka aykırı başka bir davranışla’ ifadesine yer verilmiştir”.

Suçun maddi unsuru, cebir ve şiddet veya tehdit kullanmak veya hukuka aykırı başka bir davranışla bir kimsenin yaşam tarzına ilişkin tercihlerine müdahale edilmesi veya bunların değiştirilmeye zorlanmasıdır. Yaşam tarzına müdahale suçu; seçimlik hareketle işlenebilecek bir suç olup, bizce neticesi harekete bitişik olduğundan, hükümde belirtilen özel kastın failde varlığının tespiti halinde suç oluşmuş sayılır. Bu nedenle, yaşam tarzına müdahale suçu teşebbüse elverişli değildir. Suçun manevi unsuru, failde tespit edilecek genel suç işleme kastı olmayıp, mağdurun yaşam tarzına ilişkin tercihleri değiştirme kastının olup olmadığına bakılır.

Demokratik hukuk toplumlarında en önemli güvence, kişilerin hak ve hürriyetleri ile bunların dokunulmazlığıdır. Bireye, sahip olduğu ve kullandığı hak ve hürriyetlerinden dolayı dokunulamaz ve müdahale edilemez. Hukuk düzeni; bireyin diğer bireylere ve kamu otoritesinin de yine bireylere hukuka uygunluk sebeplerinin özel istisnaları olmadıkça fiziki temasına, yaşam veya mal varlığı üzerinden tehdidine ve benzeri hukuka aykırı davranışlarla müdahalesine, keyfi hareketlerine izin vermez, aksine eylemlerde cezalandırılır.

Bu noktada, mağdura cebir ve şiddet veya tehditle müdahalenin cezalandırılmasında bir sorun yoktur. TCK m.115/3’de de, bireyin yaşam tarzı üzerinden tercihlerine müdahaleyi özel koruma altına almış ve ceza sorumluluğu öngörmüştür. Bireyin, yaşam tarzı üzerinden tercihlerin hukuka aykırı müdahalelerin cebir, şiddet ve tehditle icrası hallerinin cezalandırılmasında bir sorun yoktur. Ancak sorun, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi karşısında “hukuka aykırı başka bir davranışla” ibaresinin muğlaklığından, keyfi yoruma ve farklı uygulamalara açık olmasından kaynaklanabilir ki, esasen kanun koyucu bu ibareyi bazı kişi hak ve hürriyetlerinin özel önemi gereği “hukuki yarar” sayarak kullanmıştır. Hükümde geçen “hukuka aykırılık” ibaresine özel önem vermek gerekir. Failin eylemi net bir şekilde hukuk kuralları ile yasaklanmadığı takdirde, TCK m.115/3’de tanımlanan yaşam tarzına müdahale suçunun maddi unsurunun gerçekleşmediği kabul edilmelidir.

Hükümde geçen “hukuka aykırı başka bir davranışla” ibaresi yerine kullanılabilecek söz bulunabilir mi? Örneğin; “kınama”, “taciz, “tahkir veya tezyif”, yani “küçük görme veya aşağılama”, “hakaret” sözlerinden birisi veya birkaçı kullanılarak “suçta ve cezada kanunilik” prensibi ile ilgili hükümde ortaya çıkabilecek riskler bertaraf edilebilir mi? Günümüz şartlarında bireyin yaşam tarzının ve buna ilişkin tercihlerinin özel korumaya ihtiyacı olduğu gerçeği karşısında, “hukuka aykırı müdahale” veya “haksız müdahale” ibarelerinden birisinin tercihinden başka bir çare gözükmemektedir.

Elbette bu tür geniş yoruma ve tatbikata elverişli ibarelerin doğru ve yerinde kullanılması, “suçta ve cezada kanunilik” prensibinin bireye sağladığı “hukuki öngörülebilirlik ve bilinebilirlik” unsurunu zedelememelidir. Aksi halde, bireyin en önemli haklarından olan “kanunla düzenlenen emir ve yasağı önceden bilme hakkı” ciddi tehditle karşılaşabilir.

“Hukuka aykırı başka bir davranışla müdahale” ibaresi ile “suçta ve cezada kanunilik” ilkesinin temeli arasında doğru bir dengenin kurulması şarttır. Aksi durumda, hukukun evrensel ilke ve esaslarından olan “suçta ve cezada kanunilik” ilkesine aykırı uygulamalara tahammül gösterilmesi mümkün olmayacaktır.

Bireyin yaşam tarzı ve buna ilişkin tercihleri konusunda, demokratik hayatta var olan ve yaşam tarzı itibariyle azınlıkta kalan, korunmaları gereken, çoğunlukçu değil çoğulcu yaşam tarzlarına önem veren, “eşitlik” ilkesini gözeten bir toplumda, hiç kimse bir diğerinin kılık ve kıyafetine, yani giyim tarzına, davranışına, günlük hayat tercihlerine müdahale edemez. Bunun sınırı, yaşam tarzına ilişkin tercihlerinden dolayı bir başkasının hak ve hürriyetlerine haksız yere müdahale edilmesi halidir. Bu gerek de önemlidir. Çünkü birey; yaşam tarzına bağlı tercihlerinden dolayı bir başkasının alanına tecavüz ederse, ona zarar verirse, hak ve hürriyetini haksız yere kısıtlarsa, bu vaziyette yaşam tarzına bağlı tercih ve hareketleri nedeniyle bireyin suç işleme veya hukuka aykırı davranışta bulunma ihtimalleri ortaya çıkabilir. Madde gerekçesine göre; “Ancak belirtilmek gerekir ki, sözkonusu suçun oluşabilmesi için, inanç, düşünce ve kanaat hürriyetinin Anayasada belirlenen sınırlar çerçevesinde kullanılması gereklidir”.

Elbette bu sınırın aşılıp aşılmadığını, başta kanunlar ve diğer hukuk kuralları belirleyecektir. Ancak kanun ve hukuk kuralları ile de, toplumda bulunan marjinal ve azınlık olarak nitelendirilebilecek veya özel korumaya ihtiyaç duyan bireylerin yaşam tarzları ve buna bağlı tercihlerine müdahale hakkına izin verecek hukuk kuralları da kabul edilemez.