İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İkinci Dairesi, 17 Mayıs 2016 tarihli ve 38359/13 sayılı Dzinic/Hırvatistan kararında, mülkiyet hakkının sınırlanmasını İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin “Mülkiyetin korunması” başlıklı 1 No’lu Ek Protokolü’nün 1. maddesi kapsamında değerlendirerek hak ihlali kararı vermiştir.

Uyuşmazlığa konu olan olayda başvurucu tarımla uğraşan Hırvatistan vatandaşı bir iş adamıdır. Başvurucu aleyhine Hırvatistan’da açılan soruşturma kapsamında, şirket varlıklarının kötüye kullanılması ve şirket hisselerinin zimmete geçirilmesi iddiasıyla, muhtemel bir müsadere emrinin uygulanmasını güvence altına almak için, başvurucunun maliki olduğu taşınmazların bir bölümüne dava süresince tedbir bağlamında elkoyulmuştur.

Başvurucu, sözkonusu müdahalenin orantısızlığı ve elkoyma kararına karşı etkili başvuru hakkının bulunmadığı gerekçesiyle, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 13. maddesi ve 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi, somut olayda öncelikle İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 35. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen “tüm iç hukuk yollarının tüketilmesi” koşulunun gerçekleştiğini, bu sebeple başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar vermiştir.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi, öncelikle elkoyma işleminin meşru olup olmadığını değerlendirmiş, sonrasında ise tedbirin tatbikinde hak ihlali bulunup bulunmadığına dikkat çekmiştir. Mahkeme; Hırvatistan Cumhuriyeti Ceza Kanunu’nun 82. maddesine[2], Suç Gelirlerinin Müsaderesi Hakkında Kanun’un 11. Bölümüne[3], Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin 12. maddesi ve Yolsuzluğa Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin 31. maddesine[4] ve Suçtan Kaynaklanan Gelirlerin Aklanması, Araştırılması, Ele Geçirilmesi ve El Konulmasına İlişkin Sözleşme’nin 2. maddesine[5] dayanarak, Hırvatistan Hükümeti’nin başvurucunun taşınmazlarına elkoymasının meşru olduğunu belirtmiştir.

Müsadere, yani şahsın malvarlıklarına elkoyulup bedeli ödenmeksizin devlete intikali emrinin uygulanmasında amaç; sosyal bir hukuk devletinin, suç işlenmesi sonucu elde edilen gelirlerden tasarruf edilmesini evrensel hukuk ilkeleri kapsamında mutlak surette yasaklaması gerekliliğidir. Soruşturmanın sürdürülebilirliği bakımından, müsadere emri uygulanacak taşınmazın sanık/şüpheli tarafından temlikinin önlenmesi amacıyla, taşınmaz üzerinde tedbir amaçlı elkoyma kararı verilmesi meşru görülebilir. Ancak İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi; elkoyma işleminin meşru olmasının, Hırvatistan Hükümeti’nin sorumlu olmayacağı anlamına gelmediğini, müdahale sırasında zarara sebebiyet verilmesi muhtemel olduğundan, her türlü önlemin yine Hükümet tarafından alınması gerektiğini beyan etmiştir. Ayrıca Mahkeme; Hırvatistan Cumhuriyeti Anayasası’nın 48. maddesine[6] ve Suç Gelirlerinin Dondurulması ve Müsaderesi Konulu Avrupa Konseyi ve Parlamentosu Direktifi Önerisi’nin 7. maddesi[7] ve 8. maddesine[8] dikkat çekerek, Hırvat Mahkemelerinin başvurucunun mülkiyet hakkının korunması amacıyla gerekli değerlendirme ve incelemeleri yapmadığını belirtmiştir.

“Önlem” kavramından kastedilen; elkoyma işlemi öncesinde, tedbir amaçlı başvurulan yöntemde keyfiliğe ve orantısızlığa sebebiyet vermemek adına, taşınmazların ve sanığın/şüphelinin elde ettiği iddia edilen haksız kazancın güncel değerleri hakkında gerekli değerlendirmenin yapılmasıdır. Somut olayda, başvurucunun taşınmazlarına elkoyulması kararı verilmeden önce etkin ve verimli hiçbir değerlendirme yapılmamış ve elkoyma işlemine konu taşınmazların olay tarihinden yaklaşık 15 yıl öncesine dayanan kayıtları üzerinden, yani 1997 yılının satın alım fiyatları üzerinden bir meblağ belirlenmiştir.

Başvurucu dava sürecinde iki hususa dikkat çekmiştir; birincisi işlenen suç neticesinde elde ettiği iddia edilen haksız kazancın değeri ile elkoyulan taşınmazlarının değeri arasında aşırı bir fark olması ve bu durumun icra edilen işlemin orantısızlığına sebebiyet vermesidir. Bu gerekçeyle başvurucu, Yüksek Mahkemeye (Yargıtay’a) temyiz talebinde bulunmuş ve sonrasında Anayasa Mahkemesi’ne başvurmuştur. Başvurucu, güncel ve kamuya açık kaynaklardan edindiği bilgiler ışığında, taşınmazın değeri üzerinden gerekli araştırmayı yapıp, elde ettiği verileri hem temyiz isteminde bulunduğu Yüksek Mahkemeye ve hem de Anayasa Mahkemesi’ne sunmuştur. Başvurucu, taşınmazın değerinin tespiti hususunda Yerel Mahkemece yerine getirilmeyen bu yükümlülüğü üstlenmiştir. Ancak bu itiraz, ilgili veriler incelemeye alınmaksızın, başvurucu tarafından asılsız ve yetersiz argümanlar sunulduğu gerekçesi ile reddedilmiştir.

Başvurucunun ısrarla üzerinde durduğu ikinci husus ise, taşınmazlarına elkoyulması işleminin iş hayatını ciddi derecede etkilemesi, hatta iflasına yol açabilecek olmasıdır. Başvurucu, yetkili Hırvat Mahkemelerine, tarım işiyle uğraştığını, maliki olduğu taşınmazlardan özellikle arsa ve tarlalarını ipotek ettirerek bankalardan kredi aldığını belirtmiş ve elkoyma işleminin kredilerini ciddi derecede etkilediği gerekçesiyle kararın askıya alınmasını veya yeniden düzenlenmesini talep etmiştir. Bu hususta İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi; Suç Gelirlerinin Müsaderesi Hakkında Kanun’un 15. Bölümü[9] uyarınca başvurucunun sözkonusu talebinin kabul edilebilir olduğunu ve Suç Gelirlerinin Müsaderesi Hakkında Kanun’un 17. Bölümü’ne[10] uyarınca, Hükümetin oluşabilecek her türlü zarardan sorumlu olduğunu ifade etmiştir.

Ayrıca Mahkeme, müsadere hususunda tatbik edilen tedbirlerin zarara sebebiyet vermesi muhtemel olduğundan, tedbir uygulanmadan önce gerekli değerlendirme ve incelemelerin yapılmasının zorunlu olduğunu ve muhtemel zararın sınırının da, Sözleşme'nin 1 No’lu Protokolü’nün 1. maddesine uygun olarak,  sözkonusu işlem neticesinde oluşan kaçınılmaz miktardan (sürdürülebilir zarardan) daha fazla olmaması gerektiğini vurgulamıştır[11]. “Sürdürülebilir zarar” kavramını somut olaya uyguladığımızda; başvurucunun taşınmazlarına elkoyulmasının iş hayatının ciddi derecede etkilediği, bu yolla başvurucunun uğradığı zararın dolaylı olarak arttığı ve sözkonusu toplam zararın taşınmazların mevcut değerinden daha fazla olduğu görülmektedir. Sonuç olarak İHAM, başvuruya konu elkoyma işleminin, muhtemel zarara ilişkin sınırlamaya ters düştüğüne ve başvurucunun iddiası doğrultusunda Sözleşmenin 1 No’lu Ek Protokolü’nün 1. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir.

Sözleşmenin 1 No’lu Ek Protokolü’nün 1. maddesi ile koruma altına alınan mülkiyet hakkı, Türk Anayasası’nın 35. maddesi ile güvence altına alınmış ve kamu yararına kanun ile sınırlanabileceği düzenlenmiştir. Konusu suç teşkil eden işlemler neticesinde elde edilen her türlü kazanç ve eşya, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 54. ve 55. maddeleri uyarınca müsadereye konu edilebilecektir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Eşya veya kazancın muhafaza altına alınması ve bunlara elkoyulması” başlıklı 123. maddesi uyarınca, ispat aracı olarak yararlı görülen ya da eşya veya kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan malvarlığı değerleri muhafaza altına alınır. CMK m.127’ye göre; hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısının, cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri elkoyma işlemini gerçekleştirebilir. Hakim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını elkoymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar, aksi halde elkoyma kendiliğinden kalkar.

Bu hükümlerin varlığı, müdahalenin meşruluğu bakımından yeterli kabul edilse de, bu husus hiçbir koşulda yetkili mercilere keyfi ve orantısız hareket etme yetkisini tanımamaktadır. Kanun, hem iyi niyetli 3. kişilerin menfaatlerini gözetmekte ve hem de sanık/şüpheli hakkında keyfi ve aşırı uygulamaların icra edilmesini imkansız kılmaktadır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu “orantılılık” ilkesine yer vermek suretiyle mecburi müsadere sisteminin ağır koşullarını hafifletmiştir. TCK m.54/3 uyarınca; suçta kullanılan eşyanın müsadere edilmesinin işlenen suça nazaran daha ağır sonuçlar doğuracağı ve bu nedenle hakkaniyete aykırı olacağı anlaşıldığında müsaderesine hükmedilmeyebilir[12].

TCK m.54 ve 55 uyarınca; müsadere ve mülkiyet hakkı çatışmasında, müsadereye konu eşyanın suçla doğrudan ilgisi bulunmalıdır. Müsadereye konu eşyanın suçun işlenmesinde kullanılması veya kullanılmak üzere hazırlanması, suçun işlenmesine tahsis edilmesi veya suçtan meydana gelen eşya olması, özetle icra hareketlerinin yapılmasına katkı sağlaması veya suçun işlenmesinde fiilen kullanılması gerekmektedir. Kullanma eylemi, suç tamamlanıncaya kadar veya suçun sonlanmasından önce olmalıdır. Cezalandırılabilir bir eylemin varlığı için aranan “en az teşebbüs aşamasında kalma” hali için de bu kural geçerlidir. Suçun işlenmesinde kullanılan eşyanın müsadere edilmesi halinde, bu yaptırım ile fiilin ifa ettiği haksızlık muhtevası arasında makul bir oranın bulunması gerekir. TCK m.3/1’e göre; suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur.  

Mülkiyet hakkının korunması amacıyla, müdahalenin meşruluğunun yanı sıra, sözkonusu sınırlamanın belirli esaslar dahilinde makul ve orantılı tatbik edilmesi şartı da aranmaktadır. Benzer düzenleme Suç Gelirlerinin Müsaderesi Hakkında Kanun’un 15. Bölümü’nde yer almakta olup, ilgili düzenlemeye göre elkoyulan malın teminat gösterme şartıyla geri alınması mümkün kılınmıştır. İHAM kararına konu somut olayda da; Hırvatistan’ın iç hukuk kuralları uyarınca, elkoyma kararı verebilmek için bir (1) hakimin yeterli olmadığı, üç (3) hakimden oluşan heyetin ilgili tedbir hakkında karar verdiği görülmektedir.

Kararın 71. paragrafında İHAM; Savcılığın başvurucunun taşınmazlarına elkoyulması yönündeki talebinin, yalnızca tapu sicilindeki kayıtlar incelenerek yapıldığını belirtmiş ve alınan tedbirin orantılılığı ile ilgili başka hiçbir araştırma ve değerlendirme yapılmayarak konu ile ilgili somut delilin sunulmadığını vurgulamıştır. Başvurucunun suç işlenmesi sonucu elde ettiği iddia edilen maddi kazanç ile elkoyulan taşınmazların değeri arasında orantılılık olup olmadığı hususunda yerel mahkemelerce herhangi bir değerlendirmenin yapılmadığını belirten İHAM kararın 75. paragrafında; Yerel Mahkemelerin sözkonusu elkoyma kararında orantılı hareket edilip edilmediği ile ilgili bir değerlendirmenin yokluğuna aldırış etmeksizin karar verdiklerini ve başvurucunun bu hususa açık itirazına rağmen, uygulamanın orantılılığı hakkında uygun bir değerlendirme yapmayarak bu kusuru düzeltmeyen Yüksek Mahkemenin (Yargıtay’ın) da orantılılık ilkesini açıkça ihlal ettiğini belirtmektedir. Ayrıca İHAM, Anayasa Mahkemesi’nin de en başından itibaren somut olayı değerlendirmeyi reddettiğine dikkat çekmiştir.

Kararın 77. paragrafında İHAM; başvurucunun iş etkinliğinin taşınmazları üzerinde tasarruf edebilmesi ile bağlantılı olup olmadığının tartışılabilirliği ve elkoyulan taşınmazların değeri ile ilgili isabetli bir değerlendirmenin Yerel Mahkemelerce yapılmadığını doğrulamaktadır. Yüksek Mahkeme, başvurucunun Hırvatistan'daki güncel gayrimenkul değerleri ile ilgili detaylı bilgi içeren kamuya açık bir kaynaktan elde ettiği değerlendirmenin, Yerel Mahkemelerce sebepsizce reddedildiğini ve başvurucunun argümanlarının tahmin niteliğinde değerlendirilerek incelenmediğini vurgulamıştır.

Sözkonusu elkoyma işlemi ile ceza soruşturması kapsamında olası bir müsadere emrini güvence altına almak amaçlansa da, olması gerekenin aksine, başvurucunun tüm malvarlığına karşı geçici bir tedbirin uygulandığı somut olayda İHAM; elkoyma kararı meşru olsa da, muhtemel müsadere emrinin uygulanabilmesi için gereken meblağın elkoyulan taşınmazların değerine tekabül edip etmediği hususunda bir değerlendirme yapılmadığına dikkat çekmiş ve bu şartlar altında tatbik edilen tedbirin, Sözleşmenin 1 No’lu Protokolü'nün 1. maddesinin 2. fıkrasında öngörülen “adil denge” kavramının gerekliliklerine aykırı olduğunu bildirmiştir.

Sonuç olarak; kısıtlama için kanunun varlığı ve kısıtlamanın tatbikinin gerekliliği, şahsın tüm malvarlığının veya önemli bir kısmının bir suçtan dolayı müsaderesini haklı kılmaz. Müsaderede haklılığın sağlanabilmesi için, mülkiyete müdahalenin orantılı ve makul olması, yani mülkiyeti ortadan kaldırmanın buna ilişkin yargı kararında somut gerekçe ile donatılması gerekir. Bu da ancak soyut kanun hükmünün tatbiki ile değil, somut olaya ilişkin bir değerlendirme yapılması ile mümkün olabilir. Değerlendirme yapılmadığından, tatbik edilen müsaderenin otomatik olarak orantılı ve makul olduğu da kabul edilemez. İHAM kararında; elkoyma işleminin meşru olmasının, Sözleşmeci taraf devletlerin sorumlu olmayacağı anlamına gelmediği, müdahale sırasında zarara sebebiyet verilmesi muhtemel olduğundan, her türlü önlemin yine kamu otoritesi tarafından alınması gerektiği tespiti dikkat çekicidir.

[1] Karar çevirisi, Özyeğin Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğrencisi Ali Emre Ak ile birlikte yapılmıştır.  

[2] ‘’(1) Hiç kimse suç gelirlerini muhafaza edemez. Suç işlendiğine dair bulgular mevcut ise mahkeme kararı ile suç gelirleri müsadere edilir”.

[3] “(1) Suç işlenmesinden elde edilen gelir karşısında muhtemel bir müsadere emrinin güvenli bir biçimde uygulanabilmesi için, savcı, ceza yargılamasının öncesinde de sonrasında da …herhangi bir kısıtlama emri getirmeye yetkilidir. Özellikle:

1. Tapuda tescil ettirilmek şartıyla, mülkiyetin devrinin yasaklanması veya taşınmazın ipotek ettirilmesi…’’.

[4] “(1) Taraf Devletler,   iç   hukuklarının   elverdiği   en   geniş   biçimde   aşağıdakilerin müsaderesinin sağlanması için gerekli önlemleri alacaklardır:

1. Bu Sözleşmede belirtilen suçlardan elde edilen gelir veya değeri bunlara tekabül eden malvarlığı;…’’.

[5] ‘’(1) Taraf olan her devlet, suç vasıtaları ile gelirlerini veya bu gelirlere eşdeğer malların zoralımını gerçekleştirmek için gerekli olan yasal ve diğer tedbirleri alacaktır”. 

[6] “Mülkiyet hakkı güvence altına alınacaktır”.

[7] “(1) Üye Ülkeler, suç gelirlerinin dondurulabilmesi için gerekli önlemleri almakla yükümlüdür. Söz konusu önlemler yetkili merci tarafından alınmalıdır. Önlemler, mülkiyet hakkının koruması amacıyla bir acil eylem planı içermelidir”.

[8] Bkz. İHAM, Dzinic v. Hırvatistan, No:38359/13, 27 Mayıs 2016, paragraf 41.

[9] “...(2) Talep edilen uygulama zaman aşımına uğramadığı takdirde, son ana kadar kısıtlama askıya alınabilir ya da kısıtlamaya konu olan mal değişebilir… Davalının talepte bulunması şartıyla, mahkeme, kısıtlamanın artık gereksiz olduğu kanısına varırsa veya bir diğer malın kısıtlanmaya konu olması mümkünse, davalının veya bir üçüncü kişinin teminat göstermesi halinde kısıtlamanın askıya alınması veya bir başka mal ile değiştirilmesi mümkün olacaktır. Teminat her zaman nakit olarak verilecektir. Mahkemenin değerlendirmesine göre, istisna olarak, bir mal veya hak, teminata konu olabilir”.

[10]  ‘’(1) Hırvatistan Cumhuriyeti, suç işlenmesinden elde edilen gelirin müsaderesi için önlem olarak uygulanan her türlü tedbirden doğabilecek her türlü zarardan sorumludur”.

[11] 38359/13 sayılı ve 27 Mayıs 2016 tarihli Dzinic/Hırvatistan kararı, paragraf 68.

[12] Müsadere ve Elkoyma Alanında Kılavuz İlkeler, 6.1.5. ( Bu Kılavuz, Avrupa Konseyi Yolsuzluğa Karşı Devletler Grubu’nun (GRECO) Türkiye Cumhuriyeti hakkında hazırladığı I. ve II. Aşama Ortak Değerlendirme Raporu’nda “Müsadere ve elkoymaya ilişkin yeni kuralları uygulayacak olan kamu görevlilerine (kolluk, savcı ve hakim) sıkı eğitim verilmesi ve kılavuz ilkeler belirlenmesi…” şeklindeki tavsiyesi doğrultusunda hazırlanmıştır.), http://www.ceza-bb.adalet.gov.tr/mevzuat/meaki.htm

Prof. Dr. Ersan Şen - Haber 7