Aynı fıkranın (c) bendinde sayılan “Kişinin bir suç işlediğinden şüphelenmek için inandırıcı sebeplerin bulunduğu veya suç işlemesine ya da suçu işledikten sonra kaçmasına engel olma zorunluluğu kanaatini doğuran makul gerekçelerin varlığı halinde, yetkili adli merci önüne çıkarılmak üzere yakalanması ve tutulması” halinde ise, yalnızca ceza yargılaması kapsamında suç işlendiğine dair şahıstan şüphelenilmesini gerektirecek inandırıcı nedenlerin bulunması halinde yetkili adli makamın huzuruna çıkarılması amacıyla kişinin özgürlük ve güvenlik hakkının sınırlandırılması mümkündür. İHAS m.5/1’in (c) bendinde öngörülen “suç işlendiğine dair makul şüphe/inandırıcı sebep” şartı sağlanmadığı takdirde, kişinin hürriyetinden yoksun bırakılması mümkün değildir. “Makul şüphe” kavramı ise, şahsın üzerine atılı suçu işlemiş olabileceğine dair objektif bir gözlemciyi ikna edebilecek nitelikte olguların veya bilgilerin varlığını gerektirir. “Makul” olarak kabul edilebilecek durumlar ise, somut olayın koşullarına bağlıdır.

31 Mayıs 2016 tarihli ve 44062/09, 55832/09, 55841/09 ve 55844/09 sayılı Mergen ve Diğerleri - Türkiye kararında; başvurucular yasadışı bir örgüte üye olma suçunu işlediklerine dair şüphelenilmesini gerektirecek inandırıcı nedenlerin bulunduğunu gösteren ve dolayısıyla gözaltına alınmalarını haklı çıkaran herhangi bir delil unsurunun bulunmadığından bahisle, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir. Hükümet; ilgili Yargıtay kararlarına atıfla, başvurucuların 5271 sayılı CMK m.141/1’in (e) bendi uyarınca tazminat davası açmadıklarını, bu sebeple iç hukuk yollarının tüketilmediğini ve başvurunun kabul edilemez olduğunu ileri sürmüştür. Başvurucular ise, bu hukuk yolunun kullanılmasının, hürriyetinden yoksun bırakılmalarının yasaya aykırılığının tespit edilmesine imkan vermediğini, her ne kadar bu soruşturma dolayısıyla haklarında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilse de, CMK m.141/1’in (e) bendi uyarınca tazminat davası açmakla yükümlü olmadıklarını belirtmişlerdir.

Kararın 36. paragrafında İHAM; “…başvurucuların gözaltına alınmalarının yasaya aykırı olduğu ve bilhassa Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinin gerektirdiği şekilde, suç işlediklerine dair haklarında şüphelenilmesini gerektiren inandırıcı sebeplerin bulunmadığı iddiasıyla şikayet ettiklerini saptayarak”,

• CMK m.141/1’in (e) bendi bakımından, tutuklanan ve haklarında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilen başvurucuların tazminat talep etme imkanına sahip olduklarını,
• CMK m.141/1-e’de öngörülen iç hukuk yolunun, gözaltına alınan ve adli merci huzuruna makul sürede çıkarılmayan bir kişiye veya makul bir süre içinde hakkında karar verilmeyen bir tutukluya tazminat talep etme imkanı sunan CMK m.141/1’in (d) bendinde öngörülen hukuk yolundan ayrı tutulması gerektiğini,
• CMK m.141/1’in (d) bendine dayanılarak tazminat ödenmesinin, öncelikle tutukluluk süresinin makul olmadığının tespit edilmesini gerektirdiğini,
• Daha öncesinde, CMK m.141/1’in (d) bendinde öngörülen tazminat yolunun tüketilmediği gerekçesiyle kabul edilemezlik kararı verdiği 51770/07 sayılı ve 16 Ekim 2012 tarihli Şefik Demir - Türkiye kararının (20 ila 35. paragraflarında), her ne kadar özgürlükten yoksun bırakılma halinin makul olmadığı kabul edilse de, başvurucunun İHAS m.5/3’de öngörülen makul sürede serbest bırakılma hakkının ihlal edildiği gerekçesiyle başvuruda bulunduğunu, bu sebeple CMK m.141/1’in (d) bendinde öngörülen “tazminat” yoluna başvurarak zararının karşılanabileceği sonucuna vardığını,
• Ancak somut davaya özgü koşulların, Şefik Demir - Türkiye davasından ayrı tutulacağını, başvurucuların İHAS m.5/3 hükmünden değil, İHAS m.5/1’in (c) bendinden hareketle “suç işlediklerine dair haklarında şüphelenilmesini gerektiren inandırıcı sebeplerin bulunmadığı” iddiasıyla başvuruda bulunduklarını, bu hususta CMK m.141/1’in (e) bendinin lafzına göre, özgürlükten yoksun bırakmanın yasaya aykırılığının tespit edilmesinin tazminat elde edilebilmesi için gerekli olmadığını,
• Kanuna uygun olarak yakalanan veya tutuklanan, ancak haklarında kovuşturmaya yer olmadığına veya beraatlarına karar verilen kişilerin, zaten CMK m.141/1’in (e) bendine göre tazminat talep edebileceğini,
• Hükümetin, delil unsurları ışığında “kişinin suç işlediğine dair hakkında şüphelenilmesini gerektiren inandırıcı sebeplerin bulunup bulunmadığının tespit edilmesine imkan sağlayacak şekilde” yerel mahkemelerin özgürlükten yoksun bırakmanın yasaya uygun olup olmadığını inceledikleri dosyalarda, CMK m.141/1’in (e) bendinin başarılı bir şekilde ileri sürüldüğüne dair örnek dava sunmadığını,

Tespit etmiş ve haksız gözaltına alma işleminin hukuka aykırılığının tespiti için CMK m.141/1’in (e) bendinde öngörülen tazminat yolunun tüketilmesinin gerekli olmadığını vurgulayarak, başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar vermiştir. Davanın esasına ilişkin olarak başvurucular; adli mercilerin ve Hükümetin, suç işlediklerine dair haklarında şüphelenilmesini sağlayacak somut herhangi bir eylemi ortaya koyamadıklarını ifade etmişlerdir. Ayrıca başvurucular, Hükümetin görüşleri ile sorgulanma safhalarından, gözaltına alınma işleminin ne derece keyfi nitelik taşıdığının açıkça anlaşıldığını yinelemişlerdir.

Kararın 47 ve 48. paragraflarında İHAM;

“…Sözleşmenin 5. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinin, yakalanması sırasında kişiye suçlamalar yöneltmek için soruşturma makamları tarafından yeterli delillerin toplanmasını gerektirmediğini hatırlatmaktadır. Sözleşmenin 5. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi uyarınca, tutukluluk süresince yürütülen soruşturmanın konusu, yakalamanın temelini oluşturan somut şüpheleri doğrulayarak ya da ortadan kaldırarak ceza soruşturmasını tamamlamaktır. Böylelikle, şüphelere yol açan olay ve olgular, mahkumiyet kararını haklı göstermek ya da ceza soruşturması sürecinin bir sonraki aşamasında suçlama yöneltmek amacıyla gerekli olan ve ceza soruşturması sürecinin bir sonraki aşamasına konu olan olay ve olgular ile aynı düzeyde olmamalıdır. Mahkemenin görevi, hedeflenen meşru amacın izlenmesi de dahil olmak üzere, Sözleşmenin 5. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde belirtilen koşulların, kendi incelemesine tabi tutulan davada yerine getirilip getirilmediğini tespit etmekten ibarettir.”

Kararının 52 ve 54. paragraflarında İHAM; Hükümetin başvurucular ile suç örgütü arasında bağlantı bulunduğuna dair herhangi bir delil unsuru sunmadığına dikkat çekmiş ve başvurucuların yöneticisi veya üyesi olduğu derneğin yasadışı bir örgütle ilişkisi olduğuna yönelik iddianın, tek başına tarafsız bir gözlemciyi ikna edilebilecek yeterlilikte olmadığını belirtmiştir. Ayrıca somut olayda Mahkeme, yerel makamlar tarafından ileri sürülen kanun hükümlerinin yorumlanmasının ve uygulanmasının, başvurucuların yakalanmaları ve gözaltına alınmalarının kanuna aykırı ve keyfi nitelik taşıması bakımından makul olmadığı kanaatine varmış ve Sözleşmenin 5. maddesinin 1. fıkrasının ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır.

CMK m.141’e yönelik tazminat iddiasının ileri sürüldüğü ilk karar olan 51770/07 sayılı ve 16 Ekim 2012 tarihli Şefik Demir - Türkiye kararında; başvurucu makul sürede serbest bırakılma iddiasıyla, İHAS m.5/3 ve Anayasa m.19/7-8 uyarınca kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine yönelik başvuruda bulunmuştur.

İHAS m.5/3 ve dolayısıyla Anayasa m.19/7-8’den hareketle yapılan başvurularda İHAM; CMK m.141/1’in (d) bendinde öngörülen tazminat yolunun tüketilmesi gerektiğine, bu yol tüketilmemiş ise, başvurunun iç hukuk yollarının tüketilmediği gerekçesi ile kabul edilemez olduğuna karar vermektedir. Bu hususta İHAM; İHAS m.5/3 kapsamında değerlendirip tartıştığı 13.09.2016 tarihli A.Ş.-Türkiye kararında olduğu gibi, uzun tutukluluk sebebiyle yapılan başvuruyu, iç hukukta öngörülen tazminat yoluna başvurulmadığı için kabul edilemez bulmuştur. Her iki davada da İHAM, hukuka aykırı tutmada tazminat yolunu yeterli görmüştür. Bu karar; yukarıda sayı ve tarihi belirtilen Şefik Demir - Türkiye kararının devamı niteliğinde olup, İHAS m.5/3 veya Anayasa m.19/7-8 uyarınca yapılan başvurularda, CMK m.141/1’in (d) bendinde öngörülen tazminat yolunun tüketilmesi gerektiğine dair emsal oluşturmaktadır.

Ancak 31 Mayıs 2016 tarihli ve 44062/09, 55832/09, 55841/09 ve 55844/09 sayılı Mergen ve Diğerleri - Türkiye kararında ise; başvurucular, İHAS m.5/1’in (c) bendinde aranan şartın somut olayda gerçekleşmediğini, gözaltı işleminin keyfi olduğu ve suç işlendiği şüphesini haklı kılacak inandırıcı sebeplerin bulunmadığını, bu soruşturma dolayısıyla haklarında her ne kadar takipsizlik kararı verilse de, tazminat yoluna her ihtimalde başvurulabileceğini, ancak gözaltına alınma işleminin hukuka aykırılığının tespiti için, bu yolun tüketilmesinin gerekli olmadığını, CMK m.141’de “makul şüphe” değerlendirilmesinin yapılmadığını ileri sürmüşlerdir.

İHAS m.5/1-c hükmü kapsamında değerlendirilen bu başvuruda İHAM; tutma sürecinin, yürütülen soruşturmanın konusunun yakalamanın temelini oluşturan somut şüpheleri doğrulamak veya ortadan kaldırmak ve ceza soruşturmasını tamamlamak amacını taşıması gerektiğini ortaya koymuştur. Böylelikle, kişi özgürlüğüne müdahaleyi gerektirecek somut olguların var olmadığı veya suç işlendiğine dair inandırıcı sebeplerin bulunmadığı haksız tutmalara yönelik İHAS m.5/1’in (c) bendinin karşılığı olan Anayasa m.19/3 kapsamında yapılan başvurularda, başvurucu hakkında (soruşturmada) takipsizlik veya (kovuşturmada) beraat kararı verilse dahi, CMK m.141/1’in (e) bendinde öngörülen tazminat yolunun tüketilmesi zorunlu olmayacaktır. Çünkü bu halde, başvurucunun kişi hürriyetini kısıtlayan müdahalenin kanunda aranan şartları taşımadığı gerekçesi ile hukuka aykırılığı ileri sürülebilecek ve bu aykırılığın tespitinde tazminat yoluna başvurulmasının gerekli olmadığına karar verilecektir.

Sonuç olarak; Anayasa m.19/3 ve İHAS m.5/1’de öngörülen kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına ilişkin sınırlama ile güvenceleri, ilgili ve yeterli gerekçe, yani tutuklamanın haksızlığı iddiası ile ilgilidir. Anayasa m.19/7-8 ile İHAS m.5/3 ise, tutuklunun makul sürede serbest bırakılma hakkını güvence altına almıştır.

CMK m.141/1’in (a) bendi, tutukluluğun şartlarının yokluğu, tutukluluğun yasal dayanağının kalmaması/tükenmesi veya ortadan kalkması dolayısıyla tazminatı; aynı maddenin (d) bendi, makul süreyi aşan uzun tutukluluğa bağlı tazminatı ve aynı maddenin (e) bendi de, haklarında kovuşturmaya yer olmadığına veya beraat kararı verilen tutuklunun tazminat talebini düzenlemiştir. Bunlardan (a) bendi kapsamına girenin, ilgili ve yeterli gerekçe, yani haksız tutukluluğa bağlı tazminat talebi olduğunu, bu sebeple de tutukluluğun haksızlığına yönelik bireysel başvurudan önce tüketilmesi gereken iç hukuk yolunun tazminat olarak öngörüldüğü şeklinde bir görüşün ortaya çıkması mümkün olabilir. Kanaatimizce, özellikle devam eden tutukluluğun haksızlığının giderilmesi hususunda öngörülen tazminat yolunun etkin ve uygun bir telafi imkanı sağlamayacağını, bu nedenle de tutukluluğun haksızlığından yakınan ilgilinin itirazdan sonra bireysel başvuru yollarını kullanma hakkının engellenmemesi gerekir. Bir başka ifadeyle, CMK m.141/1’in (a) bendinin tutukluluğun şartlarının yokluğu, tutukluluğun yasal dayanağının kalmaması/tükenmesi veya ortadan kalkması iddiası ile ilgili tüketilmesi zorunlu bir iç hukuk yolu olduğunun kabulünde isabet bulunmamaktadır. Çünkü tazminat ödeyerek, tutukluluğun haksızlığı, yani ilgili ve yeterli gerekçeden yoksunluğu telafi edilemez. Bu nedenle, tutukluluğun haksızlığına karşı itirazdan sonra doğrudan bireysel başvuru yolu kullanılabilir. Kaldı ki yukarıda değindiğimiz Mergen ve Diğerleri - Türkiye kararında İHAM; tutukluluğun hukuka aykırılığının tespitinde, CMK m.141’de öngörülen tazminat yolunun tüketilmesinin gerekli olmadığını ortaya koymuştur.

35979/97 sayılı ve 21 Mart 2006 tarihli Korkmaz ve Diğerleri - Türkiye kararı, 49574/99 sayılı ve 19 Eylül 2006 tarihli Süleyman Erdem - Türkiye kararı ve 72774/10 sayılı ve 3 Mart 2015 tarihli Çiçek - Türkiye kararı.