Prof. Dr. Ersan Şen

Güncel Hukuk Tartışmaları

Ülkemiz hukuk adına zor günlerden geçiyor. Olağanüstü hal devam ediyor, beraberinde Anayasa Mahkemesi’nin hukukilik denetimi dışında bıraktığı birçok kanun hükmünde kararname yürürlüğe girdi.

1- Yüksek Mahkemenin; kanun hükmünde kararnamenin iptali isteminin reddi kararında gösterdiği şekilci gerekçeye katılmadığımızı, Anayasa m.2’yi gözardı ederek, özellikle de KHK’nın adında “olağanüstü hal” yazılı olması ile yetinip, Anayasa m.6, 11 ve 148’i dayanak almak suretiyle 1991 yılında KHK’larla ilgili verdiği iptal kararından dönme fikrinde yer alan açıklamaları yeterli görmediğimizi, bu mantıkla olağanüstü hal döneminde çıkarılan KHK ile Anayasanın değiştirilmesinin veya hukukun evrensel ilke ve esaslarının askıya alınmasının, hatta kalıcı düzenlemelerle kaldırılmasının dahi mümkün olabileceğini, bunun da hukukilik denetimi dışında kaldığı fikrinin kabulünün gerekeceğini, oysa olağanüstü hal döneminde “hukuk devleti” ilkesinin askıya alınmadığını, hukukilik denetiminin sürdüğünü, keyfiliğe izin verilemeyeceğini, olağanüstü halin ilanına yol açan sebepleri ortadan kaldırmaya yönelik tedbirler dışında kalan, Anayasaya açıkça aykırı düzenlemelerin var olup olmadığına dair hukuki incelemelerin yapılmasında sakınca olmadığını belirtmek isteriz. Yüksek Mahkemenin, KHK’larla ilgili bireysel başvurular konusunda ne kararlar verip gerekçeler ortaya koyacağı da ayrı merak konusu? Başvurular; reddedilseler bile iç hukukta işin esasına girilip güçlü gerekçelerle cevaplandırılacak mı, yoksa İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne mi bırakılacak?

2- İdam cezası tartışmaları devam ediyor. Bitmeyen “idam cezası gelsin mi gelmesin mi” tartışmalarında, her ne kadar siyasi hesaplar yapıldığı söylense de, Türk Hukuku’nun kronikleşmiş suç ve ceza siyaseti hastalığına yarar sağlayacağı inancıyla toplumun “cinayet işleyenlere idama cezası gelsin” dediğini görmezden gelmek hata olur. İdam cezasının an itibariyle bağlı olduğumuz Anayasaya ve uluslararası sözleşmelere göre geri getirilip tatbik edilebilme ihtimali mevcut durum itibariyle mümkün gözükmemektedir. Avrupa Konseyi üyeliği, Avrupa Birliği adaylığı ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve bu Sözleşmeyi takip eden İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin yargı denetimini tehlikeye sokmanın, öncelikle Avrupa, yani Batı ile derin sorunlara, bir o kadar da insan hak ve hürriyetlerinde geriye gidişe yol açabileceği bilinmelidir. Ancak idam cezasını geri getirmenin de demokratiklikten vazgeçme ve “hukuk devleti” ilkesinin yok edilmesi olarak anlaşılması da doğru değildir. Toplumun idam cezası talebinin temeli, Türk Hukuku’nda suç ve cezaya olan inancın zayıflamasından kaynaklanmıştır. Halkın her isteği yerine getirilemeyebilir. Halk yargısız infaz isteyebilir, hatta her yıl bütçeden tüm vatandaşlara 100.000,00-TL ödenmesini de talep edebilir. Bu taleplerin yerine getirilebilme kabiliyeti var mı? En azından şu an yok. Bununla birlikte idam cezası, Türk Hukuku’nun geçmişinde kalsa da geri getirilmesi yönünde suç ve ceza siyaseti bakımından ayakları yere basan bir talep var; ya bunun mümkün olamayacağı topluma anlatılmalı veya suç ve ceza siyasetinde düzelmeye gidilerek, idam cezası toplumun ortak talebi olmaktan çıkarılmalıdır. En kötüsü ise, idam gibi çok ağır ve tatbik edildiğinde ciddi sakıncaları olan bir cezanın siyasete malzeme yapılmasıdır.

3- Yönetim sistemi tartışmaları da devam ediyor; güçlendirilmiş parlamenter, yarı başkanlık veya başkanlık sistemleri tartışılıyor, fakat ortada ayakları yere basan, yani somutlaşmış bir teklif metni yok.

Parlamenter sistemde; seçim barajı en fazla yüzde beşe inmeli, ön seçim gelmeli, bu sayede halkın iradesinin daha yüksek derecede Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne yansıması temin edilmeli, parlamentonun siyasi parti başkanlarına ve yürütme organına karşı bağımsızlığı sağlanıp korunmalı, Ülkenin yönetimi için gerekli kanunların bağımsız parlamento tarafından hazırlanması mümkün kılınmalıdır.

Yarı başkanlıkta; bağımsız parlamentonun yanında, seçilmiş başbakan ve bakanlar olmakla birlikte, seçilmiş ve özellikle dış ilişkiler ile iç meselelerin bazılarında yetkili cumhurbaşkanı veya devlet başkanı vardır.

Başkanlıkta ise, yine bağımsız, yani temsili demokraside halkın gerçek iradesi ile seçilen temsilcilerden oluşan parlamento vardır ve yasaları hazırlar. Seçilmiş başbakan ve bakanlar kurulu yoktur, yerine başkan ve başkanın seçtiği bakanlar vardır. Başkan yürütme organının başıdır. Bu sistemde en önemli meseleler; başkanın kanun gücünde karar çıkarma yetkisi olacak mı ve bunun sınırı ne olacak? Başkanın kanunları veto yetkisi ve bunun usulü ne olacak? Başkan ile parlamentonun birbirini fesih yetkisi olacak mı? Başkana karşı parlamentonun bağımsızlığı nasıl sağlanıp korunacak? Üniter yapı ayakta kalacağına göre, başkanlık sisteminde güçlendirilecek, valiler seçimle geldiği ve yerel yönetimler güçlendirildiği takdirde üniter yapıda sarsılma olacak mı, bunun önüne nasıl geçilecek? Başkan ile parlamentonun yaşayacağı anlaşmazlıkta, sorunun çözümünü sağlayacak kurallar ne olacak ve siyasi çatışmanın önüne nasıl geçilecek?

Her üç sistemin de olmazsa olmazı, bağımsız ve tarafsız yargı erkinin varlığıdır. Kişi hak ve hürriyetlerinin koruyucusu, devletçi anlayışla hareket etmeyen, siyasi ve şahsi hesaplardan uzak, güvenilir bir yargı erkine duyulan ihtiyaç çok fazladır. Yargıyı siyasete ve yürütme organının baskısına terk etmeyen bir anlayışla, en önemlisi de “liyakat” ilkesinden hareketle yargı mensuplarını seçen bir sistem benimsenmelidir.

4- Bir diğer konu ise, dokunulmazlıklar meselesidir. Türk Hukuku’nda sürekli olarak milletvekili dokunulmazlığı eleştirilmiş, ya tümden kaldırılması veya daraltılması talep edilmiştir. Yasama dokunulmazlığı varlığını sürdürmelidir, fakat gözden geçirilip yeniden düzenlenebilir. 8 Haziran 2016 tarihinde yürürlüğe giren 6718 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, Anayasaya Geçici 20. maddeyi eklemiştir. Bu maddeye göre; 20 Mayıs 2016 tarihine kadar milletvekilleri ile ilgili gelen fezlekelerde geriye doğru yasama dokunulmazlığı korunmaz, yani kalkar ve suç işlediği iddia edilen milletvekili yargılanır, hatta milletvekili hakkında zorla getirme, yakalama, gözaltına alma, tutuklama dahil tüm ceza yargılaması tedbirleri de uygulanabilir.

Anayasaya eklenen Geçici m.20 hatalı idi, çünkü yasama dokunulmazlığının olağan kaldırılma usulünden sapılarak, geriye doğru kaldırılması yanlış oldu. Bu yanlışlığa rağmen Anayasaya yapılan ekleme yürürlüğe girdi ve soruşturma dosyaları aktif hale geldi. Milletvekillerinin bir kısmı, yapılan savcılık davetlerine icabet etmeyeceklerini açıkladılar. Sonunda; zamanında yapılması gereken yargılama tasarrufları Mecliste geciktirildiği, siyasi nedenlerle fezlekeler bekletildiği için, Anayasaya koyulan ek madde ile milletvekilleri zorla savcılığa getirildiler, bir kısmı tutuklandı ve bir kısmı hakkında da adli kontrol tedbiri tatbik edildi. Basına yansıyan ifadelere göre, suçlamalara karşı savunma yapmadılar ve ortak bir dille kendi seçmenlerine hesap vereceklerini söylediler.

Bugüne kadar ağır cezalık suçüstü hali sayılarak birçok insanın yakalanıp gözaltına alınmasına yol açan “terör örgütü üyeliği veya terör örgütünün propagandasını yapmak veya terör örgütünü bilerek ve isteyerek yardım etmek” suçlarına konu eylemlerden dolayı Anayasa m.83/2’de yer alan dokunulmazlık istisnasının da işletilmediği durumda milletvekilleri; eski dosyaları ile ilgili adliyeye gelip ifade vermeli, suçlamalara karşı usul ve esas yönlerinden savunma yapmaları gerekirdi. Ülkemizde hukuki meseleler siyasi hesaplarla yönetilmeye, yürütülmeye çalışıldığı için, bugün olan “yargı tanımazlığı” yadırganmamalıdır. Herhalde hiç kimse, soruşturmaları yürüten savcı ve sulh ceza hakimlerinden şüphelilerin ayağına gitmesini bekleyemezdi.

Fezlekelerin en başında kötü yönetilen ve yasama dokunulmazlığının geriye doğru kaldırılma usulünde yaşanan olumsuz hukuki süreçler umarız devam etmez. Şimdilerde; bazı milletvekilleri tutuklanan Siyasi Parti, TBMM çalışmalarına katılmayacağını ilan etti. Neden? Milletvekilleri soruşturulup tutuklandıkları için. Peki yargı mensupları ne yapmalı, TBMM’nin getirdiği Anayasa ekini görmezden mi gelmeli veya tatbikini eğip bükmeli midir? Nitelikleri arasında “hukuk” olan bir devlet, hukuku gözardı ederek, eğip bükerek, duruma, kişiye, olaya, zamana göre hukuk kurallarını uygulamayarak veya gevşeterek bir yere varamaz. Hukuk devleti, yürürlükte olan hukuk kurallarına göre hareket eder ve bu kuralların herkese eşit olarak tatbikine hizmet eder. Kimse layüsel, yani sorumsuz değildir. Bu nedenle, dokunulmazlığı olanların da işledikleri iddia edilen suçlardan dolayı yargılanmaları gerekir. Önemli olan, bu yargılamaların usule uygun yapılmasıdır.

Sine-i millete dönme, Meclis çalışmalarına katılmama, bu yolla “Milletvekilliğinin düşmesi” başlıklı Anayasa m.84’ün önünü açıp Anayasa m.78/3 gereğince ara seçimin önünü açma çabaları doğru değildir. Her ne kadar Meclis çalışmalarına katılamasalar da, tutukluluk milletvekilliğinin düşme nedeni olmayıp “mücbir sebep” olarak değerlendirilir. Milletvekilleri tutuklanan Siyasi Parti, bu durumu protesto etmek için Meclis çalışmalarına katılmayacağını ilan etti.

Tutukluluk tedbirinin tatbikinde Anayasa Geçici m.20’de bir hüküm yer alsa idi, bu yük yargının üzerine yıkılmazdı. Ancak olan oldu, bu andan itibaren sokakları tahrik etmemek ve Ülkeyi bir çatışma ortamına götürmemek konusunda HDP üzerine düşeni yapmalı, siyasette kalıp bu konuda samimiyetini ve iyiniyetini göstermelidir. En kötüsü; siyasi hesaplarla veya başka saiklerle, yargıya güvensizliğini ve en önemlisi de yargı tanımazlığın bu kadar kolay dile getirilmesidir.

Emperyalist hesaplarla, Türkiye Cumhuriyeti’nin kaosa ve çatışma ortamına sürüklenmesine izin verilemez. Türkiye Cumhuriyeti; dış destekli teröre teslim olmayacak, bölünmeyecek ve üniter yapısını bozmayacak, bozmayı hedefleyen hareketlere de izin vermeyecektir. Meseleyi kişi hak ve hürriyet temelli tartışmayıp, çözümü siyasette ve hukuk düzeninde değil de sokağa taşımak suretiyle arayarak, Türkiye Cumhuriyeti’ni ve Türk Milletini zor durumda bırakma amacı güdenlerin bu sevdalarından vazgeçmesi en doğru ve akılcı olandır.