İstinaf; ilk derece mahkemesi hükmünü, üst derece mahkemesi sıfatıyla hem maddi ve hem de hukuki açıdan gözden geçiren, maddi meseleyi, yani olayın gerçekleşme şeklini yeniden inceleme konusu yapabilen ve duruşmada esas kabul edilen “doğrudan doğruyalık” ve “sözlülük” ilkelerine bağlı kalarak maddi gerçeğin araştırılmasına olanak sağlayan, gerektiğinde tanık dinleyip keşif yaparak veya yeni bilirkişi raporu alarak delillere bizzat temas edebilen, bu yönüyle de temyizden ayrılan kanun yoludur. Bölge adliye mahkemelerinin maddi hakikate ulaşma kaygısı bulunduğundan delil araştırma yetkisi olduğu gibi, ilk derece yargılamasının ceza muhakemesi usulüne uygun yürütülüp yürütülmediğini de denetleme yükümlülüğü bulunmaktadır.

Somut olay yargılaması olarak da adlandırılabilecek bu başvuru yolunda, yerel mahkemenin yanılgısının tespiti ile yeniden hüküm kurmak mümkün kılınmıştır. İstinaf kanun yolunda, temyizde olduğu gibi örnek uygulama geliştirme veya içtihat birliğini sağlama kaygısı güdülmediğinden, bu amacın yalnızca temyiz kanun yoluna özgülendiğini, istinaf kanun yolunda ise maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasının hedeflendiğini belirtmek isteriz. Esasında ilk derece mahkemesi hükmünü hem maddi yönden, yani delillerin tespiti, toplanması, CMK m.216, 217 ve 230/2 uyarınca tartışılıp değerlendirilmesi ve sübuta yönelik hataları yönünden inceleyen bölge adliye mahkemeleri (BAM), aynı zamanda hukuki yönden de inceleme yaparak, bir hukuk kuralının uygulanıp uygulanmadığını, uygulanmışsa doğru tatbik edilip edilmediğini denetleyecektir.

İstinaf kanun yolunun ceza yargılamasına ilişkin başvuru şartlarının ve bölge adliye mahkemelerinin inceleme ve kovuşturma usullerinin düzenlendiği CMK m.272 ila 285 uyarınca; ilk derece mahkemesine göre üst dereceli olan bölge adliye mahkemeleri, yerel mahkeme kararının maddi ve hukuki yönünü denetlemesi bakımından “ikinci derece” kanun yoludur. İstinaf kanun yolu; kesinleşmemiş kararlara karşı başvurulabildiğinden, tıpkı itiraz ve temyiz gibi olağan kanun yolu niteliği taşımaktadır. Ancak bu başvuru yolunun kendine özgü yapısı ve özellikleri itibariyle mevcut temyiz ve itiraz kanun yollarından ayrıştığını ve birçok yönüyle faklı usul ve esaslara tabi olduğunu görmekteyiz.

Bu aşamada; öncelikle bölge adliye mahkemelerinin kaç türlü karar verme yetkisi olduğu tespit edilmelidir. İstinaf istemi hükmü veren mahkemeye yöneltileceğinden, ilk inceleme yerel mahkemece yapılacaktır. Esasında dosya üzerinde ön inceleme yapma yetkisi; CMK m.276 ve m.279 uyarınca, “aynı” sebep ve gerekçelerle “sınırlı” olmak üzere, hem kararı veren yerel mahkemeye ve hem de BAM’a tanınmıştır. Bu inceleme, özünde “kabul edilebilirlik” incelemesi olarak da görülebilir. Dolayısıyla ilk derece mahkemesi ve bölge adliye mahkemesi; kendisine gelen istinaf başvurusunun öncelikle süresinde yapılıp yapılmadığını, kararın istinafı kabil olup olmadığını (yani hüküm aleyhinde istinafa başvuru yolunun açık olup olmadığını) veya başvurucunun (Kanunun deyimi ile) başvuruya hakkı olup olmadığını inceleyecek ve bu üç sebepten birinin varlığı halinde başvuruyu reddedecektir.

Ön inceleme aşamasını tamamlayarak kabul edilebilir bulunan başvurular, bu safhada CMK m.280/1 kapsamında öngörülen sebep ve gerekçeler kapsamında inceleme ve kovuşturma evresine geçecektir. CMK m.280/1’de ifade edildiği üzere; dosyaya sunulan mevcut delillerle davayı yeniden inceleyen BAM, öncelikle hüküm fıkrasının (a) bendinin ilk cümlesinde[1] belirtilen hallerde istinaf başvurusunun esastan reddine ve yine (a) bendinin devam eden cümlesinde belirtilen ve CMK m.303’ün (c), (e), (f) ve (g) bentlerinde sayılan basit, yani usule ilişkin ihlallerin/eksikliklerin varlığı halinde hukuka aykırılığın düzeltilmesi, yani ıslah edilmesi yoluyla istinaf başvurusunun reddine karar verilecektir. Esasında istinaf başvurusunun esastan reddinin iki türlü olduğu görülmektedir; birincisi başvurunun “doğrudan” reddi, ikincisi ise esasla ilgili olmaksızın usule yönelik aykırılıklar bakımından, tıpkı temyiz kanun yolu incelemesinde verilen “düzelterek onama” kararlarında olduğu gibi başvurunun “dolaylı” reddi. Her iki usul bakımından da istinaf başvurusunun reddedildiği, esastan red kararları hakkında CMK m.286’da sayılan koşulları sağlaması halinde temyiz kanun yolunun açık olduğu görülmektedir.

CMK m.280/1’in (b) ve (c) bentlerinde ise, ilk derece mahkemesi kararında CMK m.289’da belirtilen mutlak hukuka aykırılıklardan birisinin bulunması halinde yerel mahkeme hükmünün bozulacağı ve dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği diğer bir ilk derece mahkemesine gönderilmesine, aksi halde gerekli tedbirler alındıktan sonra davanın yeniden görülmesine ve duruşma hazırlığı işlemlerine başlanmasına karar verileceği ifade edilmiştir.

Kanaatimizce bu iki fıkrada yer verilen inceleme usulü, istinaf yargılamasında önemli ihtilaf ve sorunlara yol açacağını düşündüğümüz belki de en tartışmalı hükmü olacaktır. Bu aşamada, madde metni ve yorumu itibariyle oldukça ayrık bir usulü öngören bu inceleme ve karar evresine katkı sağlamak amacıyla birkaç öneri ve açıklamada bulunmakta fayda görmekteyiz.

CMK m.280’in bütünü dikkate alındığında; öncelikle bu aşamanın “açıkça dayanaktan yoksunluk/manifestly ill - founded” incelemesi olarak görülmesinin mümkün olduğunu, başvurunun dosyaya sunulan tüm delillerle birlikte incelendiğini, esasında duruşmalı inceleme usulünü öngören istinaf yargılamasının, belirli istisnaların varlığı halinde, dosyanın yeniden inceleme yapılmak üzere ilk derece mahkemesine bozularak gönderilebileceğini, hüküm fıkrasının (a) bendinde sayılan sebeplerin varlığı halinde, başvurunun deyim yerinde ise açıkça dayanaktan yoksun bulunarak esastan reddedileceğini görmekteyiz.

Esasında bu evre, bölge adliye mahkemelerinin oldukça geniş yetkilerinin bulunduğu ve takdir hakkının sınırlandırılmadığı bir incelemedir. Bu evrede BAM; delil ve işlemlerde herhangi bir eksikliğin bulunmadığına, suçun sübutuna yönelik değerlendirmenin isabetli olduğuna, usule ve esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığına karar vermeye ve başvuruyu CMK m.286’da sayılan istisnai haller haricinde temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleştirmeye yetkilidir. Bu yetki, (CMK m.286’da sayılan haller haricinde) temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen istinaf başvuruları bakımından, deyim yerinde ise son duraktır; zira CMK m.309’un lafzı uyarınca, istinaf veya temyiz incelemesinden geçen kararlar aleyhinde kanun yararına bozma yoluna başvurulması da mümkün olmayacaktır.

Tüm bu hususlarla birlikte, uygulamada en çok sıkıntı yaşanacağını düşündüğümüz konulardan birisi, zamanla anlaşılacağına ve sorunun aşılacağına inandığımız “hangi hallerde duruşma açılacağı veya açılmayacağı” meselesidir ki; yargılamanın yeniden duruşmalı olarak görülmesi noktasında, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun istinaf mahkemelerine tanıdığı bu inisiyatifin nasıl kullanılacağı ve hak arama hürriyeti gözetilerek tanınan bu yetkinin etkin şekilde tatbikinin ne derece mümkün kılınacağı hususlarında oldukça tartışmalı bir süreç beklenmektedir.

Esasında istinaf kanun yolunun, onama veya bozma kararı verilmesi için değil, ikinci dereceli yargılanma hakkının gereği olarak etkin ve esaslı duruşma yapılması amacıyla kabul edildiğini belirtmek isteriz. Bu kabul, Türkiye Cumhuriyeti açısından 01.08.2016 tarihinde bağlayıcı olarak yürürlüğe giren İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 7. Ek Protokolü’nün “Cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı” başlıklı 2. maddesi ile de uyumludur. Bölge adliye mahkemeleri faaliyete geçinceye kadar doğrudan temyiz mercii olarak hareket eden Yargıtay’ın işlevi, 7. Protokol m.2/1’de tanımlanan ceza yargılamalarında iki dereceli yargılanma demek değildir. Çünkü temyiz mercii olarak Yargıtay; yalnızca hukukilik denetimi yapmakla yetkilendirilmiş olup, maddi vakıayı inceleyip esasla ilgili yargılama yapmak konusunda yetkili kılınmamıştır. Ancak uygulamada istinaf kanun yolunun; daha ziyade temyize benzer şekilde onama veya düzelterek onama ve usulden, yani CMK m.289 uyarınca mutlak bozma sebeplerinden dolayı dosyaların yerel mahkemelere bozularak geri gönderilmesi şeklinde kullanıldığı görülmektedir.

Örnek verecek olursak; bölge adliye mahkemesinin, yerel mahkemenin işin esası ile ilgili kararına ve gerekçesine katılmadığında, deyim yerinde ise yerel mahkeme kararına katılmadığında, ilk derece mahkemesince verilen hükmü “gerekçesiz” sayarak, Anayasa m.141/3, CMK m.34, m.280/1’in (b) bendi atfıyla, ilk derece mahkemesi kararının CMK m.289/1’in (g) bendinden hareketle m.230’a aykırı olduğunu ileri sürüp işin esasına girmeksizin ve duruşma açmaksızın dosyanın yerel mahkemeye gönderilmesine karar vermesi isabetli olmayacaktır. Oysa bölge adliye mahkemeleri ile amaçlanan bu değildir. Yerel mahkeme kararının gerekçe içermemesi hususu ile işin esası hakkında yapılacak tartışma ve hatta sanığın gerekçeli karar hakkının ihlali meselesi tümü ile birbirinden bağımsızdır. Burada temel mesele, mutlak hukuka aykırılık hallerinin/hukuka kesin aykırılık hallerinin dar mı geniş mi yorumlanacağı hususudur.

Nihayetinde ilk derece mahkemesi kararının gerekçeli olması hususu, bazı hallerde CMK m.289/1’in (h) bendi uyarınca “hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması” ve (i) bendi uyarınca “hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması” hallerinin kapsamına da girebilecektir. Örneğin eylemli direnme veya eylemli uyma olarak anılan içtihadi usulde; yerel mahkeme, hukuka aykırı delilleri değerlendirme dışı bırakarak veya savunma hakkının kısıtlanmasına sebep olan hususu ortadan kaldırıp dürüst yargılanmayı yeniden tesis ettiğinde de, BAM tarafından bozulan hükmü aynı gerekçe ile yeniden kurabilecektir.

CMK m.289’da sayılan mutlak hukuka aykırılıklar veya hukuka kesin aykırılık halleri, esasında tahdidi olarak anılan sınırlı yetkiye tabidir. Bu sebeplerin birinin varlığı halinde BAM, yerel mahkeme kararını bozarak, dosyayı yeniden inceleyip hüküm kurması için geri göndermektedir. BAM tarafından CMK m.280/1-b ve m.289 uyarınca verilen bozma kararlarına karşı direnme yasağı bulunmaktadır. Bu sebeple ilk derece mahkemesi, bozulup kendisine gönderilen dava dosyasını inceleyip hukuka aykırılığı ortadan kaldırarak yeniden hüküm verecektir. CMK m.289’da öngörülen mutlak hukuka aykırılık sebeplerinden özellikle iki sebep, uygulamada oldukça tartışmalı kararlara konu olabilmektedir; bunlardan birisi gerekçesizlik, yani yerel mahkeme kararının somut hukuki ve fiili gerekçelerden yoksun olduğunun tespiti, ikincisi ise hükmün hukuka aykırı delillere dayanmasıdır.

Oldukça geniş takdir yetkisine bağlanan bu iki halden, özellikle “gerekçesizlik” olarak anılan bozma sebebinin; kapsam ve niteliğinin ne olduğu, bu kavramın CMK m.230 ile sınırlı olup olmadığı, yani yerel mahkemenin gerekçeli kararında CMK m.230’da tespit edilen unsurların yer alıp almayacağı veya m.230’a ne derecede sıkı sıkıya bağlı kalınacağı sorununu da beraberinde getireceği fikrindeyiz.

Esasında gerekçeli karar hakkı, yerel mahkeme kararının hukuki ve fiili gerekçeden yoksun olup olmadığına yöneliktir. Kararın gerekçeli olmaması hususunu; yetersiz gerekçe, vasıflandırmada hata, dosya kapsamına uymayan gerekçe, takdir hakkının dayanaklarının gösterilmemesi, cezanın belirlenmesi, bireyselleştirilmesi ve seçenek yaptırımlara çevrilmesi hususlarının gerekçelendirilmemesi olarak çoğaltabiliriz. Şekilci davranılması halinde, istinafa konu yerel mahkeme kararının CMK m.230’da sayılan unsurları içerip içermediği aranacaktır. Bu halde, m.230’da sayılan unsurlardan birisinin eksik olması sebebiyle gerekçeli karar hakkının ihlali sebebiyle bozma kararı verilebilecektir. Ancak yerel mahkemenin gerekçeli kararında; CMK m.230’da sayılan zorunlu unsurlara yer verilmişse ve iddianameyle bağlı olarak, yani fiille ve faille bağlı olarak hukuki nitelendirme yapılmış, deliller tartışılıp değerlendirilerek hüküm kurulmuşsa, bu halde salt bölge adliye mahkemesince benimsenmeyen bu karar, bozma kararı verilebilmesi için hukuki dayanak oluşturmayacaktır. Tümü ile yoruma dayanan bu noktanın, Kanunda yapılacak değişikle veya uygulamayla daraltılması gerekmektedir. Yeri gelmişken belirtmeliyiz ki; yargılama kurallarında yorum, kıyas gibi yöntemlerle deyim yerinde ise eğip bükme, hakkında düzenleme olmayan konularda benzer hükümleri uygulama kabul edilemez. Usul kuralları net olmalıdır. En nihayetinde; yine de eksiklik veya muğlaklık varsa, kişi lehine değerlendirme yapılmalıdır.

Kanaatimiz; bölge adliye mahkemelerinin mümkün olduğu kadar, ön incelemeden geçen ve esastan reddedilmeyip bozulmayan kararlar hakkında, her vaziyette duruşma açması yönündedir. Ancak BAM’ın esastan redde yönelik geniş yetkisi ve CMK m.289 uyarınca (özellikle gerekçesiz karar ve hukuka aykırı delil sebeplerinde) bozma yetkisinin geniş yorumlanması sebebiyle, uygulamada duruşma açılması safhasına geçişin oldukça zorlaştırılacağı veya duruşma açılarak etkili ve esaslı incelemenin önünün kapatılması suretiyle hak arama hürriyetinin kısıtlanacağı ihtimal dahilindedir. Bu ihtimalin, bölge adliye mahkemelerini bir anlamda (temyizden farksız olarak) onama veya bozma yerleri haline getireceği dikkatten kaçırılmamalıdır. Bölge adliye mahkemelerince yapılacak istinaf incelemesine, esasında ikinci derece kanun yolu niteliğini veren husus, tam da bu noktada kendini göstermektedir ki; istinafı temyizden ayıran en önemli belirleyici ölçüt, bölge adliye mahkemelerinin maddi vakıa incelemesi yapmaya ehil olması, delillere bizzat temas edebilmesi, yüzyüzeliği ve doğrudan doğruyalığı ikinci kez taraflara tanımasıdır.

Yerel mahkemenin hakimi elbette hükmünü kurar iken, evrensel hukuk kurullarıyla, anayasa ve kanunlarla bağlı olup vicdani kanaati ile karar verecek ve yetkisini keyfi kullanamayacaktır. Ancak istinaf kanun yolunda yapılacak ikincil derece incelemede, hukuki ve fiili gerekçeye yer veren ve somut eylem ile faile yönelik yeterli bireyselleştirmeyi yapan yerel mahkemenin netice itibariyle ulaştığı sonucu uygun veya isabetli bulmayan BAM, bir anlamda temyiz mahkemesi gibi hareket ederek, açık keyfilik veya takdir hatası bulunmamasına rağmen ilk derece mahkemesi kararını bozup dava dosyasını geri gönderebilmektedir ki, bu tür bir uygulama “istinaf kanun yolu” adı altında ikinci derece yargılama yetkisinin bölge adliye mahkemesine verilmesi gerekçe ve amacına aykırıdır. Çünkü bölge adliye mahkemeleri; her ne kadar yerel mahkeme kararları üzerinde hukukilik denetimi yapma yetkisine sahip kılınmışlarsa da, gerçek varlık sebepleri dava konusu maddi vakıa hakkında yargılama yapmaktır.

Aksi halde BAM’ın, duruşma açmamak ve işini kolaylaştırmak amacıyla hareket ettiği de düşünülebilecektir. Bu fiili durum, CMK m.280/1’in (b) bendi ile CMK m.289/1’in (g) bendinden kaynaklanan yetkinin genişletilerek yorumlanması ve duruşma açma hususunda Kanunun tanıdığı yetkinin sınırlandırılması olarak nitelendirilebilir. İstinaf kanun yolunun amacına uygun kullanılmaması durumunda; bozma yetkisi kullanılarak, bu karara direnme hak ve yetkisi olmayan yerel mahkeme hakiminin bağımsızlığına, takdir ve değerlendirme yetkisine hukuka aykırı müdahale edilmiş olacaktır. Nihayetinde hukuki nitelendirmenin yanlış yapılması veya bölge adliye mahkemesinin benimsediği şekilde yapılmaması veya Yargıtay kararlarında öngörülenden farklı yapılması, yerel mahkeme kararının gerekçeden yoksun olduğu anlamına da gelmeyecektir. Bu hususta, CMK m.289/1’in (g) bendi atfıyla CMK m.280/1’in (b) bendi uyarınca bozma kararı veren bölge adliye mahkemelerinin örnek kararlarına yer verecek olursak;

• İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesi’nin 15.11.2016 tarihli, 2016/77 E. ve 2016/75 K. sayılı kararında;

“…Dairemizin görev ve yetkisi, başvuranın hakkı, başvuru süresi, yasa yolunun açıklığı, başvuruların kapsamına göre sanığın istinaf başvurusunun kabul edilebilir olduğuna karar verilerek, CMK m.279/1’de belirtilen istinaf kanun yoluna başvurunun reddi nedenleri bulunmadığından CMK m.280/1 uyarınca işin esasına geçildi:

…dava konusu tabancanın marka, model ve üretim yılı tespit olunup Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı’ndan marka, model ve üretim yılı itibariyle bu silahların mevcut haliyle üretilmesine izin verilip verilmediği sorulup, bu silahın üretim şeması getirilip, üretim şemasının temin edilememesi halinde ise suça konu silahın gaz ayırıcı parçasını da gösteren fotoğraflar, ekspertiz raporu eklenerek suça konu tabancanın gaz ayırıcı parçasından üretim sonrası tadilat yapılıp yapılmadığı sorulup, dosya kül halinde Adli Tıp Kurumu’na gönderilerek silahın üretim izni verilen orijinal haline göre bilye geçişine imkan verecek şekilde gaz ayırıcı parçasının tadil edilip edilmediğine dair alınacak bir rapor ile 6136 sayılı Yasa kapsamında kalıp kalmadığı hususu kesin olarak saptanarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiği, eksik inceleme ile yazılı biçimde hüküm kurulması,

Dosyada mevcut …tarihli ekspertiz raporunda, suça konu silahın namlusu içerisinde ateşli silah fişeklerinin istimalini engelleyen parçasının bulunmadığı, el yapımı çekirdekle (metal bilyeli) fişekleri atabileceği belirtildiğinden, dava konusu tabancanın marka, model ve üretim yılı tespit olunup Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı’ndan marka, model ve üretim yılı itibariyle bu silahların mevcut haliyle üretilmesine izin verilip verilmediğinin ve emniyet amirliğinden üretim şemasının bulunup bulunmadığının sorulması,

Adli emanetin …sırasında kayıtlı suça konu silahın gaz ayırıcı parçasını ve silahı ayırt etmeye elverişli fotoğraflarının çektirilerek dosyaya koyulması için konusunda uzman bir bilirkişi atanarak bu hususta rapor aldırılması,

Bilirkişi raporu ve diğer hususlar tamamlandığında ekspertiz raporu eklenerek suça konu tabancanın gaz ayırıcı tabancasında üretim sonrası tadilat yapılıp yapılmadığı hususunda Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas dairesinden silahın üretim izni verilen orijinal haline göre bilye geçişine imkan verecek şekilde gaz ayırıcı parçasının tadil edilip edilmediğine dair alınacak rapor ile 6136 sayılı Yasa kapsamında kalıp kalmadığı hususu kesin olarak saptanmasına yönelik araştırma yapılması gerektiği halde eksik inceleme sonucu, suça konu tabancanın niteliği kesin olarak saptanmadan ve hükümlülüğe esas gerekçe ile irtibatlandırılmadan sanığın hükümlülüğüne karar verilmesi,

…CMK m.280/1-b ile m.289/1-g uyarınca bozulmasına” karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesince oluşturulan ayrıntılı gerekçenin yerinde olduğu kabul edilse dahi; ilgili kararda belirtilen “eksik inceleme” hususunun CMK m.289/1’de sayılan mutlak hukuka aykırılık hallerinden hiçbirisine girmediğini, CMK m.289/1’in (g) bendi atfıyla bozulan Yerel Mahkeme kararının gerekçesinde CMK m.230’da sayılan unsurların tamamına yer verildiğini, bu sebeple Yerel Mahkeme kararının gerekçesiz olduğunun ileri sürülemeyeceğini, esasında mahkumiyet hükmünün m.230’da yer alan unsurlara yer verilerek hukuki ve fiili gerekçeleriyle kurulduğunu belirtmek isteriz.

BAM tarafından belirtilen eksikliklerin tamamlanması yerinde olsa dahi, bu eksikliklerin temyiz mahkemesi niteliği taşımayan bölge adliye mahkemesi tarafından bizzat yerinde inceleme yapılarak giderebileceğini, BAM’ın Yargıtay gibi hareket ederek eksik inceleme gerekçesiyle ilk derece mahkemesi kararını bozup dosyayı gönderemeyeceğini, nihayetinde “eksik inceleme” hususunun CMK m.289’da sayılan mutlak hukuka aykırılık sebepleri arasında yer almadığını, bu sebeple BAM’ın eksik inceleme yapıldığını tespit ettiği yerel mahkeme kararını bozmayıp, açacağı duruşmada CMK m.281/2 ve m.282/1’in (d) bendi uyarınca tanık dinleyerek, hatta dosyaya bilimsel mütalaa sunmuş olan uzmanı CMK m.68 uyarınca “tanık” sıfatıyla huzurda dinleyerek, yeniden bilirkişi raporu aldırarak veya keşif yaparak eksiklikleri tamamladıktan sonra ilk hükmü ortadan kaldırıp yeniden hüküm kurmakla yetkilendirildiğini ve yükümlü tutulduğunu, CMK m.230’a uygun gerekçe içeren kararların, sırf içeriğinin yetersiz görülmesi veya bölge adliye mahkemesinin kararları veya hukuki inancıyla uyuşmaması sebebiyle bozulması, bu yolla bölge adliye mahkemesinde giderilecek ve görülecek duruşmanın önüne geçilmesi, bölge adliye mahkemesinin onama (esastan red) ve bozma yüksek yargı merciine dönüştürülmesi kabul edilemez.

Bu durumda yerel mahkeme ne yapabilir? Kanuna baktığımızda, esasen bölge adliye mahkemesinin kararına göre puanlamaya tabi tutulan yerel mahkeme hakiminin başvurabileceği, bozma kararına karşı koyabileceği, yani hemen direnebileceği bir yasal yöntem de öngörülmemiştir. Yasal yöntem eksikliği sebebiyle, yazılı hukuk sisteminin kanun yokluğu, bir anlamda kararına güvenen ve inanan yerel mahkemeyi çaresiz bırakabilmektedir. Yerel mahkeme, CMK m.309’da tanımlanan “kanun yararına bozma” adlı olağanüstü kanun yolunu kullanamaz, çünkü ortada istinaf incelemesinden geçmiş bir karar vardır. Bu inceleme olmasa idi, yani istinaf kanun yolu kullanılmasa idi, elbette kanun yararına bozma yöntemine başvurulabilirdi.

Bu halde yerel mahkeme, kararını nasıl savunabilir? İlk akla gelen tekrar duruşma açıp eksikliği gidermesi ve aynı kararı vermesi, yani eylemli direnme veya eylemli uymadır. Ancak kararına güvenen ve gerekçesinin eksik olmadığına, doğruluğuna inanan mahkeme heyeti veya hakim neden bir kez daha duruşma açsın ve Kanuna göre yetkisini aşan bölge adliye mahkemesinin kararına uymak zorunda bırakılsın? İşte bu nokta Kanunda eksik bırakılmıştır. Toplam 14 madde ile düzenlenen istinaf kanun yolunda, bu gibi eksikliklerin giderilmesini sağlayan, usul kurallarında olmaması gereken muğlaklığı telafi etmesi gereken net yeni hükümlere ihtiyaç vardır. Gerçekten de istinaf kanun yolu; zamanla anlam ve istikrar kazanacak, yeni yasal düzenlemeler ve tecrübe ile yerli yerine oturacaktır. Ancak mevcut yasal düzenlemelere göre yerel mahkeme ne yapabilir?

Bölge adliye mahkemesinin bozma kararının doğruluğuna inanmayan, bu kararı kabul etmek istemeyen yerel mahkeme görev itirazı, yani görev çatışması gerekçesi ile dosyayı her iki mahkemenin üst yetkilisi olan Yargıtay’a gönderebilir mi? İlk bakışta, lafzi ve dar yorumla görev ihtilafına bağlı çatışmanın CMK m.4/2 uyarınca ortak yüksek görevli mahkeme olan Yargıtay’a gidemeyeceği ve Yargıtay’ın bölge adliye mahkemesinin bozma kararına müdahale edemeyeceği, görevsizlik meselesinin bu şekilde daraltılamayacağı, çünkü ortada olanın görev çatışması olmayıp, bölge adliye mahkemesinin sahip olduğu kanun yolu denetim yetkisini geniş ele almasından kaynaklandığı, bunun da ya yasal düzenleme veya bölge adliye mahkemesi kararının olağan süreçte Yargıtay’a taşınması ile giderilebileceği ileri sürülebilir. Bu düşünceye katılmamaktayız.

Bölge adliye mahkemesi; yetki hududunu aşarak CMK m.289/1-g’den kaynaklanan ve hukuka kesin aykırılık halinin varlığından bahisle bir yerel mahkeme kararını bozar ve bu yolla esasında gerekçesizlik sorunu olmadığı halde, varmış gibi kendisini görevli sayıp, diğer taraftan da yerel mahkemeyi üstlenmekle yükümlü olmadığı görevin, yani yeniden yargılama yapmanın yükü altına sokmuşsa, bu durumda Yargıtay CMK m.4/2’den hareketle yerel mahkemenin görev hususunda çıkardığı uyuşmazlığı inceleyip sonuçlandırabilir. Esasında bölge adliye mahkemesinin; CMK m.3’den ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun’da öngörülen görev kurallarına müdahale etmediği, yalnızca CMK m.280/1-a’dan kaynaklanan yetkisini kullandığı, bu nedenle de yerel mahkemenin, bölge adliye mahkemesinin bozup gönderdiği dosyayı Yargıtay’a gönderemeyeceği ileri sürülebilir.

5235 sayılı Kanuna bakıldığında; 11, 12, 13 ve 14. maddelerde yerel mahkemelerin kovuşturma aşaması görevlerinin düzenlendiği, Kanunun 33 ve 37. maddelerinde ise bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin görevlerinin tanımlandığı görülmektedir.

Kanaatimizce; bir bölge adliye mahkemesi görev, yani madde itibariyle yetki alanına girmediği halde bir yetkisini Kanuna aykırı olarak genişletmek yerine yerel mahkemenin karar alanını daraltmış, bir anlamda görevine müdahale etmiş, yani kendi bakıp sonuçlandırması gereken dosyayı hukuka kesin aykırılık hallerinden birisinin varlığı iddiası ile bozup yerel mahkemeye göndermişse, bu durumda yerel mahkeme de hukuka aykırı şekilde bozulup gönderdiğini düşündüğü dosya ve kararı hakkında yeni duruşma açmayarak, görev uyuşmazlığı varlığından bahisle Yargıtay’a gönderebilir. Ancak bu tehlikeli ve ifrada gidilerek kullanılmaya elverişli bir düşüncedir. Esas olan tüm bu hususların yasal zeminde ve açıklıkta halledilmesi gerekmektedir.

Kanun koyucunun yetersiz ve istinaf kanun yolu gibi önemli bir ikincil yargılama yolunda eksik hükümleri nedeniyle ortaya çıkan bu tür olumsuzları çözme noktasında yukarıda gösterilen yol, belki yukarıda yer verdiğimiz örnekte görev uyuşmazlığının Yargıtay tarafından çözülmesinde itirazsız, yani memnuniyetle karşılanabilecektir. Bu her zaman böyle olmaz, yani görev uyuşmazlığı yolunu genişlettiğinizde, bu noktada da ortaya bölge adliye mahkemesinin görev ve yetkilerine sürekli müdahale eden Yargıtay ortaya çıkacaktır. Yargıtay’ın temyiz incelemesine bile direnebilen yerel mahkeme, nasıl olup da görev hududunu genişleterek ve yetkili olmadığı halde bozma kararı ile hatalı karar veren bölge adliye mahkemesinin kararına direnemez?

İşte bunlar yasal zeminde çözülmesi gereken hususlardır. Ancak, yukarıda yer alan örnek karşısında Yerel Mahkemenin görev uyuşmazlığı nedeniyle konuyu Yargıtay’a taşımasına bir engel yoktur. Nasıl bölge adliye mahkemesi CMK m.280 ve 289’u genişletip görev hududunu aşmakta ise, buna karşı direnç göstermek isteyen yerel mahkemeye de bir yasa yolu önerilmelidir. Kanaatimizce bu yasa yolu, CMK m.4/2’den kaynaklanan görev uyuşmazlığına bağlı ortak yüksek görevli mahkemenin yapacağı incelemedir. Bu açıklamalarımız; aşağıda yer verdiğimiz ve gerekçesizlik nedeniyle hakkında bozma kararı verilen kararlar için de geçerlidir ki, esas itibariyle kararlarda usule uygun gerekçenin olduğu, fakat kararlara katılmayan BAM’ın CMK m.280 ve 289’da kaynaklanan yetkilerini geniş ve hatalı kullandığı görülecektir. Kanaatimizce bu kararlarda da BAM, “görev” kavramı üzerinden yerel mahkemelerin görevlerine müdahale etmiş, yani onlara ek görev yüklemiş, kendisine ait olan duruşma açıp yargılama yapma görev ve yükünü bir anlamda yerel mahkeme üzerine yıkmıştır.

• Benzer usulle “eksik inceleme” ve “savunma hakkının kısıtlanması” gerekçeleriyle ilk derece mahkemesi kararını bozan Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi’nin 22.11.2016 tarihli, 2016/69 E. ve 2016/64 K. sayılı kararına göre; “Suça sürüklenen çocuğun akıl sağlığının yerinde olmayabileceğine ilişkin savunması doğrultusunda yapılan incelemede, suça sürüklenen çocuğun TCK’nın 32/2 maddesinden istifade edeceğine dair Elazığ Ruh Sağılığı ve Hastalıkları Hastanesi’nin …tarihli raporu ile Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu’nun suça sürüklenen çocuğun cezai ehliyetinin tam olduğuna dair …tarihli raporu arasındaki bariz çelişkinin giderilebilmesi için Adli Tıp Genel Kurumu’ndan rapor alınarak suça sürüklenen çocuğun hukuki durumunun tereddüde yer vermeyecek şekilde saptanması gerekirken, bu eksiklik giderilmeden karar verilmek suretiyle savunma hakkının kısıtlanması, kabule göre de davayı katılma talebinde bulunan Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı vekilinin …tarihli dilekçesi hakkında olumlu veya olumsuz bir karar verilmemesi bozmayı gerektirmiştir”.

“Eksik inceleme” hususunun; bırakalım “gerekçesizlik” bahsinden hareketle bozma sebebi olarak kabul edilemeyeceğini, esasında bölge adliye mahkemesine doğrudan duruşma açma yetkisi tanıdığı ve bu eksikliğin ikinci dereceli yargılamada tamamlanmasının hedeflendiği görülmektedir. Nitekim CMK m.289/1’in (g) bendinin bu derece geniş yorumlanarak, yerel mahkemece ihmal edilen veya gözden kaçırılan usule ve esasa dair her eksikliğin “gerekçesizlik” sayılması, gerekçeli kararda zorunlu olarak bulunması gereken ve CMK m.230’da sınırlı şekilde sayılan unsurlarla bağdaşmayacak ve madde hükmünün koyuluş amacı ile çelişecektir. Kaldı ki, BAM’ın eksik inceleme yapılmış dahi olsa, her eksiliği “gerekçesizlik” sayarak ilk derece mahkemesi hükmünü bozması, esasında hakim bağımsızlığına da bir müdahale teşkil edecektir.

CMK m.230/1’in (b) bendinde sayılan “delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi” hususuna, yerel mahkeme kararında açıkça yer verilmiş ve delillerin tartışılıp değerlendirilmesi aşaması yeterli ve elverişli bireyselleştirme ile gerekçelendirilmiş ise, bu halde ilk derece mahkemesinin eksik inceleme ile ulaştığı sonucu ve kanaati bertaraf ederek, dosyanın esasına geçilip yeniden duruşma açılması ve duruşma sonunda yeniden hüküm kurulması gerekecektir. Yukarıda esas ve karar sayısına yer verdiğimiz BAM kararı, esasında bozma hükmünün gerekçesi olarak değil, CMK m.280/1’in (c) hükmü uyarınca yeniden yapılacak inceleme sonucunda, ilk derece mahkemesi hükmünün CMK m.289/2 hükmü uyarınca ortadan kaldırılmasına ilişkin kararın gerekçesi olarak ileri sürülmesi gerekirdi.

Kanaatimizce, 6545 sayılı Kanunun 77. maddesi ile CMK m.280/1’in (c) bendinden kaldırılan “ilk derece mahkemesinin kararını kaldırarak” ibaresi de, esasında uygulamada yaşanan bu sorunun aşılmasına yardımcı olabilecek idi. Yani CMK m.289’da öngörülen mutlak hukuka aykırılık sebeplerinden herhangi birisini içermeyen, ancak eksik inceleme ile kurulan yerel mahkeme hükmünün, duruşmaya başlanılması ile tüm hukuki sonuçları bertaraf edilerek ortadan kaldırılması ve duruşmaya bu haliyle devam edilmesi daha isabetli olabilirdi.

Mevcut haliyle, yerel mahkeme kararları ortadan kaldırılmayarak duruşmaya başlanılacak ve duruşmanın sonunda istinaf başvurusu esastan reddedilecek veya ilk derece mahkemesi hükmü ortadan kaldırılarak yeniden hüküm kurulacaktır. Kanunun güncel hali de BAM’ın; yerel mahkeme kararında tespit ettiği eksik incelemeyi bizzat gidermesini veya duruşma açarak maddi vakıanın esasına girerek bilirkişi raporları arasındaki bariz çelişkiyi ortadan kaldırılmasını veya esasa yönelik önemli bir tanık dinlenmemişse, bu tanığı dinleyerek yeniden hüküm kurmasını veya eksik hususları tamamlayarak ilk derece mahkemesinin ulaştığı aynı sonuca ulaşmasını sağlamaya elverişlidir.

• Benzer eleştiriyi getireceğimiz Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi’nin 24.10.2016 tarihli, 2016/66 E. ve 2016/73 K. sayılı kararında ise, öncelikle “gerekçe” kavramının tanımına yer verildiği görülmektedir;

“Gerekçe, hükmün dayanaklarının akla, hukuka ve dosya içeriğine uygun açıklanmasıdır. Kararın gerekçe bölümünde; dosyada mevcut deliller tartışılıp değerlendirildikten sonra, hükme esas alınan ve reddedilen bütün deliller belirlenmeli, delillerle sonuç arasındaki bağ üzerinde durularak, niçin bu sonuca ulaşıldığı anlatılmak suretiyle hukuki nitelendirmeye yer verilmelidir. Bu itibarla gerekçenin, dosyadaki delillerin değerlendirildiğini gösterir biçimde yasal ve yeterli olması, suçun yasal unsurları başta olmak üzere sabit ve muhakkak sayılan olaylar ve delilleri göstermesi, cezanın artırılmasını ve indirilmesini gerektiren hususların neden sabit sayılıp sayılmadığının açıklanması, hangi delillere neden itibar edildiği, hangilerinin ne sebeple geçersiz sayıldığı veya ne sebeple bazı delillerin diğerlerine üstün tutulduğu, çelişki varsa bu çelişkilerin neden giderilemediğinin vurgulanması zorunludur. Dosya kapsamına uygun, yasal, yeterli ve geçerli gerekçeye dayanılmadan karar verilmesi, kanun koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi, uygulamada da keyfiliğe yol açacağından şüphe yoktur. Mahkeme kararlarının davanın taraflarını ve herkesi tatmin edecek ve de üst mahkemelerce yapılacak gerekçedeki tutarlılık denetimine olanak verecek biçimde olması gereklidir. Bu hususları içermeyen ve ulaşılan kanaat üzerinden yazılan gerekçe, şekli anlamda bir gerekçe olup, Anayasamızın ve CMK’nın aradığı anlamda bir gerekçe olarak kabul edilemez”.

Bu kavram açıklaması ışığında, somut olaya ilişkin olarak BAM; “…Somut olayda; sanığın aksi ispatlanamayan savunmasına göre suça konu olan net 378 gram esrarı sanığın içmek amacıyla Diyarbakır’dan para karşılığında satın alarak yolcu otobüsünde baş üstü bagaj kısmında getirirken uygulama sonucu yakalandığı anlaşılmakla, sanığın üzerine atılı uyuşturucu madde ticareti yapmak suçunu işlediğine dair, uyuşturucunun miktarı, sanığın satıcı olduğuna dair şüpheden uzak, yeterli, inandırıcı ve kesin delil bulunmadığı gözetilmeden, dosyadaki bilgi ve belgeler çerçevesinde değerlendirme yapılarak deliller tartışılıp gerekçe yazılması gerekirken, dosya kapsamına uygun yasal, yeterli ve geçerli bir gerekçeye dayanılmadan hüküm kurulması suretiyle CMK m.289/1-g maddesine aykırı hareket edilmesi” gerekçesiyle CMK m.280/1-b uyarınca bozma kararı vermiştir.

İlgili kararda BAM; somut olaya yönelik kanaatini hukuki ve fiili gerekçelerle ortaya koyan Yerel Mahkeme hükmünü, CMK m.230’da öngörülen unsurları taşımasına rağmen, deyim yerinde ise uygun veya isabetli bulmayıp, “gerekçesizlik” bahsinden hareketle CMK m.289/1’in (g) bendi uyarınca bozmuş ve en hafif deyimiyle Yerel Mahkemeye “Bu gerekçe olmamış, yerinde değil, delil değerlendirmesini bir kez daha yap ve yeni bir gerekçe oluştur” şeklinde hakim bağımsızlığına ters düşecek fiili bir dayatmayı gündeme taşımıştır.

Bölge adliye mahkemesi, tıpkı temyiz yargılaması yapar gibi onama/bozma kararı veremez. İstinaf yargılamasının özünde, esastan red sebebi var olmadıkça ve açık hukuka aykırılık halleri olarak sınırlı şekilde CMK m.289’da sayılan sebepler bulunmadıkça duruşma açılması zorunludur. İstinaf muhakemesine yönelik CMK m.272 ila 285 hükümlerinin sistematiği gözönünde bulundurulduğundan, bu tespitimizin aksini gösteren hiçbir inceleme aşamasına rastlanılmadığı da anlaşılacaktır. Esastan red sebebi yoksa, CMK m.289 hükmü uyarınca mutlak hukuka aykırılık sebebi bulunmuyorsa, bu halde bölge adliye mahkemesinin gideceği yegane yol duruşma açılması ve dosyanın esastan yeniden görülmesidir.

Elbette BAM, ilk derece mahkemesi kararının yeterince gerekçelendirilmesine rağmen, Yargıtay kararlarında ifade edildiği üzere şüphenin yeterli, inandırıcı ve kesin delillerle ispatlanıp ortaya koyulmadığı kanaatinde ise, bu hususun tespiti için dosyanın esasına girerek duruşma açıp, ikinci dereceli yargılanma hakkını etkin şekilde icra edebilecektir. Bu aşamada, “şüpheden sanık yararlanır” ilkesi gözetilmeden verilen yerel mahkeme hükmünün, salt bozulması amacıyla yerel mahkeme kararının gerekçesiz olduğu da ileri sürülemeyecektir; zira “şüpheden sanık yararlanır” ilkesine aykırı şekilde verildiği düşünülen ilk derece mahkemesi hükmü, CMK m.289’da sınırlı şekilde sayılan mutlak hukuka aykırılık sebeplerinden herhangi birisini barındırmadığından, bu yönü ile BAM kararının usulen yerinde olmadığı da iddia edilebilecektir.

• CMK m.289’da öngörülen mutlak hukuka aykırılık sebeplerinden (h) bendi uyarınca isabetli olarak bozma kararı veren BAM, ancak somut olayda TCK m.43’de düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin tatbik edilmediğini ve zararı karşılayan sanığa CMK m.168’de öngörülen etkin pişmanlık indiriminin uygulanmadığını belirterek, CMK m.289’da sayılmadığı halde bu halleri de bozma sebebi saymakta ve esasında duruşmalı yargılamada incelenmesi amacıyla şimdilik askıda bırakacağı bu hususları bozma kararının gerekçesi olarak dikkate almaktadır.

Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 14. Ceza Dairesi’nin bahsi geçen 29.11.2016 tarihli, 2016/144 E. ve 2016/118 K. sayılı kararında;

“1- Sanığın aynı yer yargı çevresinde Kayseri Kapalı Ceza İnfaz Kurumu’nda hükümlü bulunduğunun anlaşılması karşısında; duruşmadan vareste tutulma talebi bulunmayan sanığın 5271 sayılı CMK’nun 196. maddesi gereğince duruşmaya getirilerek, esas hakkındaki savunması sorulduktan sonra hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden, yokluğunda yargılama yapılması suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,

2- Sanığın yakın mesafeye park edilmiş nakliye firmasına ait araçların tek bir şahıs ya da şirkete ait olduğunu bilebilecek durumda olduğu, eylemini kesintiye uğratmadan sürdürdüğü gözetildiğinde, TCK’nın 43. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin uygulama yerinin bulunmadığı, sanığın eyleminin bütün halinde tek bir hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden sanık hakkında kurulan hükümde TCK’nın 43. maddesinin uygulanması suretiyle fazla ceza tayini,

3- 04.12.2016 tarihli yakalama tutanağı içeriğine göre, sanık yakalandığında, çalmış olduğu malzemeleri mağdur tarafa teslim ettiğini beyan ettiği, 05.01.2016 tarihli Sulh Ceza Mahkemesi’ndeki savunmasında, ‘müştekiye 6 adet matkap alarak zararını karşıladığını’ ve 22.04.2016 tarihli celsede, ‘mağdurun zararını ödediğine’ dair beyanları bulunduğunun anlaşılması karşısında, mağdur F. A.'dan zararın giderilip giderilmediği, giderilmiş ise hangi tarihte giderildiği sorulup, sonucuna göre sanık hakkında TCK'nın 168. maddesinin uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığının tartışılmaması,

4 - Kabule göre de;

TCK’nın 61. maddesine aykırı olarak, aynı Kanunun 43/1 maddesinin 143/1. maddesinden önce uygulanması,

Bozmayı gerektirmiş, istinaf başvurusunda bulunan sanık müdafiinin istinaf nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin CMK'nın m.289/1-h ve 280/1-b maddeleri uyarınca bozulmasına” karar verilmiştir.

Esasında yerel mahkeme kararında, CMK m.289’da sayılan mutlak hukuka aykırılık sebeplerinden birisinin bulunması, CMK m.280/1’in (b) bendi uyarınca doğrudan bozma sebebi sayılmaktadır. Ancak istinafa konu maddi vakıada (CMK m.289’da sayılan bozma sebeplerinin dışında) diğer başka sebeplerin de bulunması halinde, bu sebepler yönünden herhangi bir inceleme yapılmaması ve yalnızca mutlak hukuka aykırılık sebebinin varlığı ile bozma kararı verilerek dosyanın yerel mahkemesine geri gönderilmesi gerekmektedir.

Anlaşıldığı kadarıyla BAM’lar; yerel mahkemelerin yanlış veya hatalı gerekçelerini, “eksik gerekçe” sayarak, CMK m.289/1’in (g) bendine dahil edip, bozma kararı vermek suretiyle dosyayı ilgili yerel mahkemelere göndermektedir. Bu uygulama doğru değildir. Burada gerekçe eksikliği, “Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar” başlıklı CMK m.230’a uygun şekilde gerekçe içermeyen mahkeme kararlarını kapsadığından; bu hükmün BAM’lar tarafından genişletilmesi, yanlış veya hatalı gerekçelerden dolayı duruşma açılmayıp “eksik gerekçe” kabulü ile bozma sebebi yapılması veya gerçekten “eksik gerekçe” tespiti ile yapılan bozma ve iadeye, esasında CMK m.280/1-c kapsamına giren ve BAM’da duruşma açılması suretiyle yargılamaya konu edilip incelenmesi gereken hukuka aykırılık iddialarının dahil edilmesi kabul edilemez.

Bir başka ifadeyle; gerek CMK m.289/1- g’de öngörülen “CMK m.230’a göre eksik gerekçe” kavramı üzerinden başka hukuka aykırılıklar kapsama alınamaz ve gerekse de CMK m.289 kapsamına giren hukuka kesin aykırılık hallerinden bir veya birkaçının varlığından hareketle, madde kapsamına girmeyen hukuka aykırılık bozma nedeni yapılamaz veya bozma kararı sonrasında incelenip düzeltilmesi için yerel mahkemeye gönderilemez, BAM’lar tarafından Kanunun sınırlı sebeplere yer vermek suretiyle bozma kararları için öngördüğü hukuka kesin aykırılık halleri genişletilemez.

İlgili kararda tatbik edildiği üzere; “savunma hakkının kısıtlanması” gibi mutlak hukuka aykırılık sebebinin dışında, ancak duruşma açılmak suretiyle yerinde tespit edilecek olan zincirleme suç hükümlerinin tatbik edilmemesi veya etkin pişmanlık indiriminin uygulanmaması gibi meselelerin bozma kararında sebep olarak gösterilmesi isabetli olmamıştır. Çünkü bu usul; BAM’ın yalnızca CMK m.289’da sayılan sebeplerin varlığı halinde bozma kararı verebileceğini düzenleyen CMK m.280/1’in (b) bendine aykırı olacaktır. Hukuka aykırılık sebebinin bulunması halinde BAM; esasa yönelik diğer hususları incelemeksizin öncelikle bu aykırılık yönünden bozma kararı vermeye ve tespit ettiği bu hukuka aykırılığın yerel mahkemece giderilmesini sağlamaya, daha sonrasında ise diğer sebeplerle ilgili istinaf kanun yoluna yeniden başvurulursa, CMK m.289’da yer almayan bu hususlar için duruşma açarak yeniden hüküm kurmaya ehildir.

“Öncelikle kesin hukuka aykırılık durumu incelenecek, sonrasında diğer istinaf nedenlerine bakılacak” şeklinde kabul edilebilecek bu yaklaşım, başlangıçta haklı görülse de, ilk derece mahkemesince verilen mahkumiyet hükmü ile tutuklanan sanıklar bakımından aleyhe sonuçlara sebep olabilecektir. Çünkü istinaf incelemesinin CMK m.289 uyarınca bozma kararı ile tamamlanması ve ardından dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesi sürecinde halen tutuklu bulunan sanığın mağdur olması, makul sürede serbest bırakılma hakkının ihlal edilmesi riski doğabilecektir. Bu sebeple bölge adliye mahkemelerinin inceleme ve kovuşturma usulleri için CMK m.280/1 hükmünde düzenlenen (c) bendinin, uygulamada özellikle tutuklu sanıklar aleyhine bir durum yaratacağı tartışmasızdır.

Esasında, mutlak hukuka aykırılık hallerinin öncelikle incelenmesi hususunun, istinaf başvurusunun amacından sapmasına neden olabileceği de görülmektedir. Kesin hukuka aykırılık hallerini düzenleyen CMK m.289 için ayrı bir değerlendirme ve diğer istinaf nedenleri için ayrı bir usul öngörülmesi ceza yargılamasının amacı ile bağdaşmayacaktır. Bu aşamada, mutlak hukuka aykırılık halleri içerisinde sayılmayan “suçta ve cezada kanunilik”, “non bis in idem”, “şüpheden sanık yararlanır” gibi evrensel ilkelerin, kanun koyucu tarafından CMK m.289’dan dışlandığı ve bu yaklaşımının hatalı olduğu da ileri sürülebilecektir.

Kanaatimizce bu çarpıklık; kanun koyucunun, mahkumiyet hükmü ile tutuklu bulunan sanıkların hukuki durumunu gözeterek, mutlak hukuka aykırılık sebepleri ile duruşma açılmak suretiyle karara bağlanacak diğer istinaf sebeplerinin, öncelikli veya eş zamanlı olarak incelenmesi imkanını bölge adliye mahkemelerine Kanunda yapılacak değişiklikle tanıması gerekmektedir.

Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 9. Ceza Dairesi 22.11.2016 gün, 2016/92 E. ve 2016/99 K. sayılı kararında; karşılıksız çek suçundan dolayı hamilin yaptığı şikayet üzerine yürürlük tarihi ve görev yönünden İcra Mahkemesince verilen red kararını istinaf kanun yoluyla incelemiş ve dosya üzerinden şikayet dilekçesinin reddine karar verilmesini CMK m.223 ve 230’a aykırı görerek, CMK m.280/1-b ve 289 hükümleri uyarınca bozmuştur. Belirtmeliyiz ki; mahkemeler arasında görev uyuşmazlığı yoksa ve “müşterek yüksek görevli mahkeme” sıfatıyla dosya bölge adliye mahkemesine gelmemişse, görevle ilgili bir meseleden dolayı BAM’ın bozma kararı verip dosyayı yerel mahkemeye gönderme yetkisi yoktur. Bu yetkinin olabilmesi için, somut olayda bahse konu sebebin hukuka kesin aykırılık hallerinden birisi olarak CMK m.289’da yer alması gerekirdi. Nitekim bu sebeple olsa ki; BAM bozma kararında, CMK m.289’un hangi bendinde düzenlenen hukuka kesin aykırılık halinin varlığına değinmemiştir.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesi 12.10.2016 tarihli, 2016/5 E. ve 2016/4 K. sayılı kararında; “Dosya içeriğine göre yüklenen eylemin ilk bakışta suç oluşturmayacağının anlaşılması haliyle sınırlı bulunan 5271 sayılı CMK’nın 223/9 maddesine yanlış anlam verilerek; duruşma açılarak sanığın 5271 sayılı CMK’nın 191 ve 147. maddeleri uyarınca yasal hakları hatırlatılıp sorgusu yapıldıktan keşif yapılıp, bilirkişi raporu alındıktan ve diğer deliller toplanıp kanıtlar tartışıldıktan sonra hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden kanıt takdiri suretiyle duruşma açılmadan beraat hükmü kurulması, hukuka aykırı ve o yer Cumhuriyet Savcısının ve müşteki vekilinin istinaf nedenlerine uygun olarak, CMK'nın 289/1-e, 280/1-b maddeleri uyarınca başkaca yönleri incelenmeksizin hükmün bozulmasına, dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan …Asliye Ceza Mahkemesi’ne gönderilmesine kesin olmak üzere …tarihinde oybirliğiyle karar verildi.” gerekçesine yer verildiği görülmektedir ki, Bölge Adliye Mahkemesi yetki sınırlarında kalmış ve sair hususları incelemeksizin hükmü CMK m.289/1-e bendi yönünden bozmakla yetinmiştir.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesi 13.10.2016 tarihli, 2016/14 E. ve 2016/16 K. sayılı kararında; “Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun ve özel dairelerin uyum gösteren kararlarında açıklandığı üzere, fiilin suç oluşturmaması nedeniyle derhal beraat kararı verilmesi dışında delillerin takdir ve tayininin gerektiği durumlarda sanığın sorgusu yapılıp savunması saptanmadan beraat kararı verilemeyeceği nazara alınarak sanığın duruşma açılarak sorgusu yapılıp savunmasının saptanmasından sonra hukuki durumunun tayin ve takdirinin gerektiği gözetilmeden 5271 sayılı CMK'nm 193. maddesine yanlış anlam verilerek, sanığın sorgusu yapılmadan eksik kovuşturma ile yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiş, istinaf başvurusunda bulunan katılan vekilinin istinaf itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu nedenle CMK'nın 289/1-h, 280/1-b, 193. maddeleri uyarınca başkaca yönleri incelenmeksizin hükmün bozulmasına kesin olmak üzere …tarihinde oybirliği ile karar verildi.” gerekçesine yer verildiği görülmektedir ki, Bölge Adliye Mahkemesi yetki sınırlarında kalmış ve sair hususları incelemeksizin hükmü CMK m.289/1-h bendi yönünden bozmakla yetinmiştir. BAM bu kararında; katılan sıfatını alabilecek suçtan zarar gören şikayetçi Kurum vekilinin CMK m.260 uyarınca, kanun yolun başvurma ve kamu davasına katılma hakkı bulunduğunun anlaşılması sebebiyle CMK m.237/2 gereğince davaya katılmasına karar vererek inceleme yapıp, Kurum vekilinin istinaf başvurusu üzerine CMK m.289/1-h’ye aykırılıktan bozma kararı vermiştir.

Kimisi; BAM’ın bu kararı veremeyeceğini, çünkü müdahillik talebinde bulunanın suçtan zarar görüp görmediğine dair incelemenin dosya üzerinden değil, esasa girerek, yani usulle sınırlı olmadığı durumda yapılabileceğini, somut olayda ise katılmaya yönelik zarar tespitinin yapılamayacağını savunmaktadır. Kanaatimizce, bu incelemenin CMK m.237/2’nin ikinci cümlesi gereğince BAM tarafından yapılması ve buna göre istinaf incelemesine geçilmesi mümkündür. “Kamu davasına katılma” başlıklı CMK m.237/2’nin ikinci cümlesine göre; “Kanun yolu muhakemesinde davaya katılma isteğinde bulunulamaz. Ancak, ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma istekleri, kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmişse incelenip karara bağlanır”. Yine “Kanun yollarına başvurma hakkı” başlıklı CMK m.260/1’e göre; “Hakim ve mahkeme kararlarına karşı cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve bu Kanuna göre katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır”.

Kanun koyucuya ve dolaylı yoldan uygulamacılara önerimiz; CMK m.289’da sayılan mutlak hukuka aykırılık sebeplerinin, CMK m.280/1’in (b) bendi üzerinden ayrıca değerlendirilmesi yerine, CMK m.280/1’in (c) ve m.280/2 hükümleri uyarınca yapılacak duruşmalı değerlendirmeye dahil edilmesi, yani her iki bent tek bir hükümde toplanarak, denetimin kesin hukuka aykırılık hali ayırımı yapmaksızın gerçekleştirmesi ve BAM’ın bozma kararı verme ve dosyayı yerel mahkemeye geri gönderme yetkisinin oldukça daraltılmasıdır. Örneğin; hükmü veren hakim tarafsız değilse, dosyayı yeniden yerel mahkemeye göndermek yerine bölge adliye mahkemesinde yargılamanın yeniden yapılmasını sağlamak ve savunma hakkının gereği gibi kullanılmasını temin etmek adalet duygusunu daha pekiştirecektir.

[1] CMK m.280/1’in (a) bendinin ilk cümlesinde sayılan esastan red sebeplerine göre; “İlk derece mahkemesinin kararında usule veya esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı, delillerde veya işlemlerde herhangi bir eksiklik olmadığı, ispat bakımından değerlendirmenin yerinde olduğu” tespit edildiğinde istinaf başvurusu esastan reddedilir.

Prof. Dr. Ersan Şen - Haber7

Av. Nilüfer Yenice