1. Cumhurbaşkanının tarafsızlığı korunmalıdır. Esasında Anayasa m.101’in son fıkrasında yer alan, Cumhurbaşkanının varsa siyasi partisi ile ilişiğinin kesileceği ile ilgili hükmün kaldırılması, siyasi partisinin genel başkanı veya yöneticisi olacağı anlamına gelmez. Cumhurbaşkanının yeminini düzenleyen Anayasa m.103/2’de “Aldığım görevi, tarafsızlıkla yerine getirmek için bütün gücümle çalışacağıma”  ibaresi yer aldıkça, sahip olduğu görev ve yetkiler yönünden Cumhurbaşkanına tarafsız hareket etme zorunluluğunu yüklemektedir. Kaldı ki Cumhurbaşkanı; “Devlet Başkanı” sıfatıyla Türkiye Cumhuriyeti’ni ve Türk Milleti’nin birliğini temsil eder, Anayasanın uygulanmasını, Devlet organlarının düzenli ve uyumlu çalışmasını temin eder. Bu görev ve bu görevden kaynaklanan yetkiler, ister istemez Cumhurbaşkanına tarafsız hareket etme yükümlülüğünü yüklemektedir. Cumhurbaşkanının siyasi partisi ile olan ilişkisi ve siyasi görüşü, sıfatı gereği görev ve yetkilerin özelliğinden dolayı tarafsızlığına halel getirmemelidir.

2. Esasen “kuvvetler ayrılığı” ilkesinin bir gereği olarak, yürütme organının başı olan Cumhurbaşkanının yasama organına doğrudan veya dolaylı müdahale etmesi, hem tarafsızlığı ve hem de yasama erkinin bağımsızlığı gereğince kabul edilemez. Yönetimde istikrarla birlikte, demokrasi ve hukuku güçlendirme hedefini taşıması gereken Anayasa Değişikliği Teklifi, yasama organı olan Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin ve milletvekillerinin yürütme organının etki ve kontrolüne girmesine izin vermemelidir. “Kuvvetler ayrılığı” ilkesi, demokratik hukuk toplumu için vazgeçilmezdir. Anayasa, temsili demokrasinin bir gereği olarak bağımsız ve halkın iradesini temsil eden temsilcilerden oluşmuş parlamentonun hukuki dayanağıdır.

Anayasa, yasamanın yürütme ve yürütmenin de yasama üzerinde tahakküm kurmasına izin vermez. Yürütmenin yasama üzerinde, örneğin milletvekillerinin seçiminde etkili olması durumunda sert kuvvetler ayrılığını savunan başkanlık sisteminden bahsedilemez. Yürütme organının başı olarak Cumhurbaşkanına verilmesi önerilen kararname çıkarma yetkisi, “Kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verme” başlıklı Anayasa m.91’de olduğu gibi Meclis tarafından Cumhurbaşkanının yetki kanunu ile yetkili kılınması usulüne bağlanmalıdır. Aksi halde, olması gereken sert kuvvetler ayrılığında Cumhurbaşkanın kararname çıkarma ve Meclisin kanun çıkarma yetkileri birbirine karışabilecek, hatta çatışabilecektir.

3. Cumhurbaşkanlığı görevini yapabilecek olan Cumhurbaşkanı yardımcısının da atanmış değil, seçilmiş olarak göreve gelmesi isabetli olacaktır.

4. Ceza sorumluluğu konusunda, yasama ile yürütme temsilcileri arasında eşitlik kurulmalı, bu eşitlik en azından milletvekilleri ile Cumhurbaşkanı yardımcısı ve bakanlar arasında sağlanmalıdır.

5. Cumhurbaşkanı ile Meclisin karşılıklı fesih yetkisi, ya kaldırılmalı veya somutlaştırılmış sınırlı şartlara bağlanmalıdır. Halkın iradesi ile yasama ve yürütme organlarının seçildiği dikkate alındığında, bunların birbirini, hem de somut gerekçe olmaksızın feshetmesi doğru değildir. Çünkü başkanlık sisteminde, yasama ve yürütme organları birbirinden net şekilde ayrılmış, görev ve yetkileri de ayrı şekilde tanımlanmıştır.

6. Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun (önerilen adıyla HSK) üye sayısı 22’den 13’e düşürülmekte, Cumhurbaşkanının atanma ve seçilmelerinde doğrudan veya dolaylı olarak yetkili olduğu üye sayısı, mevcut üye sayısı ve oranı dikkate alındığında artırılmakta, hatta Meclisin seçeceği üye sayısı altı iken, Adalet Bakanı ve Adalet Bakanlığı Müsteşarının yürütme organında yer alması ile birlikte Cumhurbaşkanının HSK’ya seçeceği üye sayısının yedi olduğu görülecektir.

Cumhurbaşkanının; hakimler ve savcıların üst idari kurulu olan HSK ile yine kişi hak ve hürriyetlerini koruyan, kanun ve kararnamelerinin hukukilik denetimini yapan Anayasa Mahkemesi üyelerinin önemli bir kısmının seçiminde de söz sahibi olacağı dikkate alındığında, hakim bağımsızlığını ve tarafsızlığını koruyacak alt yapı, liyakat, Anayasa ve yasal güvenceler temin edilmedikçe, bu konuda gerekli kültür oluşturulmadıkça, bağımsız ve tarafsız yargı erki ile ilgili sorunlar varlığını devam ettirecektir.

Teklife göre; kürsü seçimi, yani hakim ve savcıların üst kurullarında görev alacak üyelerin bir kısmını seçebilmelerinin yolu kapatılmaktadır. Böylece, hakim ve savcılar yönünden demokratik seçim usulü tarihe karışacaktır. Hakim ve Savcılar Kurulu üyelerinin yarısını Meclis ve diğer yarısını bir fazlası ile Cumhurbaşkanı seçecek, Cumhurbaşkanının bağlı olduğu siyasi partinin Mecliste ağırlığının olduğu durumda, Meclisin seçeceği HSYK üyelerinin üzerinde de Cumhurbaşkanının etkili olacağı söylenebilecektir.

Hakimler ve Savcılar Kurulu’nun üyelerinin seçiminde farklı bir öneri de şu şekilde getirilebilir: Cumhurbaşkanı Kurul üyeliği için adayları, şartları önceden objektif kriterlerle belirlenmiş kişiler arasından TBMM’ye teklif edebilir, TBMM de önerilen adaylar arasında nitelikli çoğunlukla (önce beşte üçle, sonra toplam milletvekili sayısının yarısının bir fazlası veya beşte üç nisaptan hiç vazgeçilmeyip kura ile) seçebilir.

Bu usul, Kurulun tüm üyeleri için tatbik edilmelidir. Böylece; Kurulun üyelerini yargı mensuplarının seçemeyecekleri bir durumda, yürütme ve yasama erklerinin bağımsız değil, birbirlerine bağlı hareket edecekleri, deyim yerinde ise üyelikleri paylaşmayacakları, bu yolla “liyakat” ilkesine daha uygun bir seçim usulü benimsenerek, yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığının güçleneceği savunulabilir.

Kurula üye olan yargı mensubu bir daha seçilememeli ve üyelik süresi dört yıl değil, sekiz yıl veya 10 yıl olarak öngörülmelidir. Böylece, aynı Cumhurbaşkanının Kurulun üyelerini kendi döneminde değiştirebilmesi mümkün olmayacaktır.

Adalet Bakanı ve Bakanlık Müsteşarının Kurulda yer alması da eleştirilmektedir. Yürütme organının yargıya etki etme ihtimaline ilişkin eleştirilerin önüne geçilmesi ve yargı bağımsızlığının korunması amacıyla, Adalet Bakanı ve Müsteşarının Kurulda yer almasının önüne geçilebilir veya sadece Adalet Bakanının “Kurul Başkanı” sıfatıyla Kurula katılması mümkün kılınabilir.

Yukarıda Hakimler ve Savcılar Kurulu üyeliği için yaptığımız öneri, Anayasa Mahkemesi üyelerinin seçiminde de tatbik edilebilir.

Hem Hakimler ve Savcılar Kurulu ve hem de Anayasa Mahkemesi üyelerinin emekli oluncaya kadar görevlerine devam edecekleri veya bir defaya mahsus olmak üzere en az sekiz, 10 veya 12 sene (Anayasa Mahkemesi üyeleri için) görevde kalacaklarına dair hükümler de öngörülebilir.

Teklif kanunlaştığında, mevcut HSYK üyelerinin görevleri 30 gün içinde yapılacak seçimle son bulacaktır. Cumhurbaşkanlığı ve milletvekili seçimlerinin 03.11.2019 tarihinde birlikte yapılmasına dair hükmü korunacaksa, benzer düzenleme mevcut HSYK yapısı ve üyeleri için de öngörülmelidir.

Elbette yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı sorunu bitmez. Hakim ve savcıların üst kurullarının seçimi; halk tarafından, hakim ve savcılar tarafından, yüksek hakim ve savcılar tarafından, Meclis tarafından, Meclis ve Cumhurbaşkanı tarafından veya karma sistemle yapılabilir. Bunların her birisinde yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı açısından sorunlarla karşılaşılabileceği söylenebilir. Yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı için en iyi sistem, HSYK (HSK) üyelerinin yarısının Meclis ve diğer yarısının da Cumhurbaşkanı tarafından belirlenmesi usulü değildir. 2010 yılında yapılan referandumla kabul edilen kürsü seçimi usulü de, yargıya siyaset karıştığından bahisle eleştirilmekte ve kaldırılması amaçlanmaktadır. Ancak o dönemi, mevcut şartları ile ele almadığımız takdirde hataya düşeriz. Çünkü o dönemde 15 Temmuz sürecine kadar yaşananlar, Türkiye Cumhuriyeti’nde her kurumu, kuruluşu ve dolayısıyla da yargı erkini etkilemiştir. O dönem yaşananlardan hareketle, HSYK üyelerinin bir kısmının yargı mensupları tarafından seçilmesinin önüne geçilmesi isabetli olmayacaktır.

Son olarak, hakim ve savcıların üst kurulları itibariyle birbirinden ayrılmamasının da hatalı olduğunu, hakimlik ve savcılık mesleği görev ve yetki, amaç ve fonksiyonları itibariyle farklılık gösterdiğini ifade etmek isteriz. Bu nedenle, Hakimler Yüksek Kurulu ve Savcılar Yüksek Kurulu adlı iki ayrı kurul oluşturulmasında fayda vardır.

7. Teklifin 20. maddesi ile Anayasa eklenen Geçici m.21/G’ye göre;

“Kanunlar ve diğer mevzuat ile Başbakanlık ve Bakanlar Kuruluna verilen yetkiler, ilgili mevzuatta değişiklik yapılıncaya kadar Cumhurbaşkanı tarafından kullanılır”.

Bu hükme göre; Teklif Mecliste kabul edilip referandumdan geçtiği takdirde, Anayasa değişikliğinin yürürlüğe girmesi ile Başbakanlık ve Bakanlar Kurulu kalkacak, böylece Meclis içinden seçilmiş Başbakanın ve Bakanlar Kurulunun belirlenmesi son bulacak, halkın seçtiği Cumhurbaşkanı “Devlet Başkanı” olarak görevini sürdürecektir. Yönetim değişikliği hemen yürürlüğe gireceğine göre, Cumhurbaşkanlığı ve milletvekili genel seçimlerinin de 2019 yılında değil, Anayasa değişikliğinin yürürlüğe girmesinden hemen sonra yapılması veya tüm değişikliklerin seçimlerin birlikte yapılacağı 03.11.2019 tarihine bırakılması isabetli olacaktır.

Prof. Dr. Ersan Şen - Haber7