6 Mart 2014 tarihinde yürürlüğe giren 6526 sayılı Kanunun 12. maddesiyle; “suç işlemek amacıyla örgüt kurma” suçuna, önce CMK m.135/6-a-8 ve sonra m.135/8-a-9’da yer vererek, sırf suç örgütü kurma ve yönetme suçlarından dinlemeyi, kayda almayı ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesini mümkün kılan hüküm yürürlükten kaldırılmış idi. Bu düzenlemeyle; TCK m.220’de düzenlenen örgüt kurma ve yönetme suçundan telefon dinleme (yalnızca telefon şirketleri aracılığıyla değil, özel programlar vasıtasıyla yapılan konuşmalar dahil), kayda alma ve sinyal bilgileri değerlendirme yasaklanmış ve bu yolla elde edilen delillerin de yargılamada sanık aleyhine kullanılması engellenmiş idi. Hatta 6526 sayılı Kanunla, bir genel hüküm muamelesi gören ve TCK m.220 üzerinden katalog suç sınırlamasına tabi olmaksızın “suç örgütünün faaliyetleri kapsamında işlenen suçlar” ibaresi Kanunda yer almadığı halde varmış gibi kabul edilerek, bırakalım telekomünikasyon yolu ile yapılan iletişimin denetlenmesinin şartlarının somut olayda varlığının aranmasını, açık Kanun hükmünün ve yasağının dışına çıkılmak suretiyle iletişimin denetlenmesi, bu sayede elde edilen verilere birincil delil niteliği tanınması ve bireyin muhaberat hürriyetine yapılan keyfi müdahalelerin önüne geçildi. Bu düzenleme özellikle keyfi ve hatalı delil elde etme metodlarının engellenmesi açısından isabetli idi, fakat diğer taraftan telekomünikasyon yolu ile yapılan iletişimin denetlenmesi vasıtasıyla örgütlü suçlara ve faillerine ulaşılmasının yolu da kapandı.

Kanun koyucu, örgütlü suçlardan dinlemeyi yasaklamadı. Hatta CMK m.135/8’de sayılan katalog suçların örgütlü işlenmesi halinde, iletişimin denetlenmesi sürelerinin daha da uzatılacağı ifade edilse de, soruşturma aşamasında bile iletişimin denetlenmesi kararı alabilmenin ağır ceza mahkemesinin oybirliğiyle vereceği karara bağlanması, telekomünikasyon yolu ile iletişimin denetlenmesi yöntemini çıkmaza soktu.

Belirtmeliyiz ki, iletişimin denetlenmesinde öyle keyfi noktalara gidildi ve yasal zeminden sapıldı ki, “hukuk devleti” ilkesinin açık ihlalleri karşısında, kişi hak ve hürriyetlerinin korunması maksadıyla maddi hakikate ve adalete ulaşma kaygısı bir kenara bırakıldı. CMK m.135 ile 138’de telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesinde öngörülen kurallarda önemli bir sakınca yoktu. Sorun; kötü ve denetimsiz uygulama ile hukuka aykırı yollardan elde edilen kayıtlar ve bu kayıtlardan elde edilen bulguların yargılamada, hatta insanların suçsuzluk/masumiyet karinelerini hiçe sayarak ve onları kamuoyunda rencide ederek kullanılmasından kaynaklandı, yani hukuk araçsallaştırıldı.

2 Aralık 2016 tarihinde yayımlanan Resmi Gazete’de; 6763 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 26. maddesiyle, CMK m.135/8-a-9’a suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçunun 3. fıkrası eklenmiş olup, silahlı çıkar amaçlı suç örgütleriyle ilgili telefon dinleme, kayda alma ve sinyal bilgileri değerlendirme mümkün hale getirilerek, bu yolla elde edilen delillerin yargılamada silahlı örgütün ispatında sanık aleyhine kullanılabilmesinin yolu açıldı. Hatta yeni düzenleme; üye veya üyesi olmadığı örgüt adına suç işleme veya bilerek veya isteyerek silahlı örgüte yardım etmeyi de ayırmamış, bu kişilerin de dinlenebileceğini, kaydedilebileceğini ve sinyal bilgilerinin değerlendirilebileceğini öngörmüştür. TCK m.220/3’de yer alan “örgüt” kavramı ile TCK m.314’de tanımlanan Devlete veya Anayasa ile kurulu düzene karşı suçları işlemek için kurulan silahlı (terör) örgütlerini birbirine karıştırmamak gerekir. TCK m.314, zaten CMK m.135/8-a-16 gereğince telefon dinleme kapsamındadır.

Son düzenlemeyle; iletişimin denetlenmesinin ağır ceza mahkemesinin oybirliğiyle vereceği karara bağlanması şartı kaldırıldı, yerine sulh ceza hakimliğinin kararı ile telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi mümkün kılındı.

Böylece eskiye dönüldü.

6 Mart 2014 tarihinden öncesine dönüldü. Hatta bu defa örgüt silahlı olmak kaydıyla ilk düzenlemeden farklı olarak; üyelik, üyesi olmadığı örgüt adına suç işleme, örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme istisnalarına da yer verilmedi, yani CMK m.135’de yapılan son değişiklikle silahlı örgütle her türlü bağlantı kuranın iletişiminin denetlenmesi mümkün kılındı.

İki sınır var: Örgüt silahlı olacak, bir örgütün silahlı sayılması için gerekenlere bakılacak, yoksa dinleme usulsüz olur. Bir diğeri de, hükümde yine silahlı örgüt ve örgütün faaliyetleri kapsamında işlenen suçlar ibaresine yer verilmemiş, bu sebeple silahlı örgüt kavramından hareketle yapılan dinlemeler diğer suçlar bakımından doğrudan hukuka uygun sayılmayacak, önce örgütün faaliyeti kapsamında işlendiği iddia edilen suçun CMK m.135/8’de yer alan katalogda yer alan suçlardan olup olmadığına bakılacak, katalogda olmayanlar veya önce katalogda olup da sonra hukuki nitelik değiştirerek katalogdan çıkanlar, niteliği itibariyle katalogda yer alan bir suça benzese bile, elde edilen kayıt şüpheli veya sanığın aleyhine delil olarak kullanılamayacaktır. Tesadüfen elde edilen delilde ise, CMK m.138/2’de öngörülen prosedüre uygun hareket edilecek, kimin hakkında dinleme kararı varsa kayıtlar sadece onun aleyhine delil kabul edilecek, hakkında dinleme kararı olmadan dolaylı dinleme yoluyla elde edilen kayıtlar, ilk anda elde edilen kayıtlar hariç olmak üzere, hakkında dinleme kararı olmayan şüpheli veya sanığın aleyhine delil olarak kullanılamayacaktır.

Eklenen hükümde bir an için “silahlı örgütün faaliyetleri/amacı kapsamında işlenen suçlar” ibaresi de yazılı olsa idi, örgütün faaliyet veya amaç suçunun CMK m.135/8’de yer alan katalog olup olmadığına bakılmaksızın yapılan dinleme ve elde edilen kayıtlar yargılamada şüpheli veya sanık aleyhine kullanılabilecek, yani hukuka uygun delil sayılabilecek idi. Ancak kanun koyucu, bireyin muhaberat hürriyetine bu derece geniş müdahale edilmesine izin vermemiştir. Verebilir miydi? Elbette, suç örgütlerinin tehlikeli ve ağır sonuçlar içerebilecek faaliyetlerinin önlenmesi ve suçların ortaya çıkarılabilmesi için teknik takibe tabi tutulmaları ve bu takibin de suç örgütü suçu ile sınırlı tutulmaması, örgütün amaç ve faaliyetleri kapsamında işlenen veya işlenmesine teşebbüs edilen suçları da kapsaması gerekir.

01.08.1999 tarihinde yürürlüğe giren 4422 sayılı Kanun ve bu Kanunu yürürlükten kaldıran 01.06.2005 yürürlük tarihli Türk Ceza Kanunu ile birlikte kabul edilen teknik takip metodları; “suç örgütü” kavramı üzerinden o derece aşırı ve keyfi kullanılmışlardır ki, kişi hak ve hürriyetlerinin korunması bakımından teknik takip metodlarının önünün açılmasında tereddütlü ve sınırlı davranılması olağan karşılanmalıdır. Suçun önlenmesi, işlenen suçların failleri ile birlikte ortaya çıkarılması, kişi hak ve hürriyetlerinin korunması, yani güvence altına alınması, maddi hakikate ve adalete ulaşılması bakımından çok mühimdir, fakat bu önemi bahane etmek suretiyle yapılan idari ve adli teknik takiplerin maksadını aşması, keyfi kullanılması, kişi hak ve hürriyetleri üzerinde ciddi sınırlama, baskı, korku ve kaygı oluşturması gibi sebeplerle, bu sebepleri ortadan kaldırmaya elverişli ve etkin denetimin yapılamaması ve yapılamayışı, özellikle delil elde etme bakımından teknik takibin ikincilliği de dikkate alındığında, bireyin özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı ile muhaberat hürriyetine müdahale içeren teknik takibin sınırlı tutulması ve şartları sıkı şekilde belirlenmesi isabetlidir.

Suç örgütü üzerinden yapılan dinlemelerin 6 Mart 2014 tarihinden önce kötü ve hatalı örnekleri düşünüldüğünde, bireyin haberleşme hürriyetine müdahaleye izin veren hukuk kurallarında dikkatli hareket edilmesi ve sınırlı davranılması gerektiği tartışmasızdır. 6 Mart 2014 tarihinden önce özellikle telefon dinleme konusunda yaşanan hukuka aykırılıklar maalesef uygulamada, gerekçesiz kararlarda ve bazı Yargıtay kararları ile CMK m.135 ila 138’de öngörülen hükümlerin dışına çıkılmasından kaynaklanmaktadır. Umarız benzer hatalar devam etmez ve CMK yeni 135/8-a-9 “torba hüküm” muamelesi görmez, telefon dinleme ikinci delil elde etme yolu değil de asli delil elde etme yolu olarak tatbik edilmez. Suç örgütünün amaç ve faaliyetlerinin ortaya çıkarılması için, suçların önlenmesi faillerinin yakalanıp adalet önüne çıkarılması, maddi hakikate ulaşılması için telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi tedbirine bir delil elde etme yolu olarak yer verilmelidir. Ancak bu yer verme, 2005’li yıllardan başlayarak bir teknik takip furyasına dönüşmemelidir. Örgüt silahlı değilse, bu suç üzerinden telefon dinleme, kayda alma, sinyal değerlendirme tedbirlerine başvurulamaz.

TCK m.220/3’e göre; örgütün silahlı olması, bir ve ikinci fıkrada tanımlanan suçların daha ağır ceza ile cezalandırılmasını gerektiren nitelikli unsurunu oluşturmaktadır. Suç örgütünün silahlı olup olmaması veya sahip olunan silahların cins, nitelik ve miktarı, somut tehlikenin belirlenmesi veya var olan somut tehlikenin ağırlığı bakımından dikkate alınmalıdır. Cezanın ağırlaştırılabilmesi için, suç örgütünün silahlı olması gerekir. Silah, burada örgüt suçunda ağırlaştırıcı sebebin bir unsuru olarak kabul edilmiştir. Örgütün bütün mensuplarının silahlı olması zorunlu değildir. Örgütün faaliyet suçlarının işlenmesini sağlayabilecek derecede silah olması, suçun ağırlaşmış halinin oluşması için yeterlidir. Silah sayısının, örgüt suçunun ağırlaştırıcı halinin oluşmasında yeterli olup olmadığına dair takdir mahkemenindir.

Silahlı olmayan örgüt var mıdır? Örgüt silahlı olmadığı takdirde korkutucu, baskıcı, yıkıcı ve sindirici gücünü nereden alacak? Suç örgütü sayılabilmek için, silahlı olmak ve “Tanımlar” başlıklı TCK m.6/1-f’de sayılan silahlara sahip olma zorunluluğu yoktur. Siber saldırılar, şantaj, dolandırıcılık, sahtecilik, hırsızlık ve bilişim suçlarında, pekala TCK m.6/1-f’de sayılan silahlar olmasa ve örgüt tarafından kullanılmasa da, silah olmaksızın örgütün korkutucu gücünü ortaya koyması mümkündür. Ancak bu tür yapılanmalar; TCK m.220/3 kapsamında sayılmayacağından, CMK m.135/3-a-9 kapsamına girmeyecek ve iletişim tespiti, yani içeriği bilinmeksizin kimin kiminle, ne zaman, ne kadar süre ve hangi adresten konuştuğuna dair kayıtlar hariç olmak üzere, iletişimin denetlenmesi yoluyla takip edilemeyecek, başka şekilde delil elde etmenin mümkün olmadığı durumda bile iletişimin denetlenmesi yöntemi uygulanamayacaktır.

Kimisi ise; 6763 sayılı Kanunun 26. maddesi ile CMK m.135/8-a’ya 9. alt bent olarak eklenen “suç işlemek amacıyla örgüt kurma (madde 220, fıkra 3)” ibaresinin, silahlı örgüt sayılan yapılanmaların sınırsız takibini mümkün kılmayacağını, bu şekilde bir genişliğin olamayacağını, bu tür yapılanmaların faaliyetleri kapsamında işlenen suçlardan CMK m.135/8’de sayılan katalog suçlar kapsamına girmeyenlerin ise, sırf silahlı örgüt iddiasıyla dinlenip kayda alınamayacağını, bu suçlardan dolayı sinyal bilgilerinin değerlendirilemeyeceğini ileri sürmektedir.

Silahlı suç örgütünün faaliyetleri kapsamında işlenen suçlardan ayrı dinleme kararı alınmaksızın (bu suçlar katalogda olmak ve dinlemenin yasal şartları gerçekleşmek kaydıyla), sırf örgüt suçundan yapılan dinleme üzerinden hareket edilemeyeceğine dair fikre katılmaktayız. Bir üst paragrafta yer alan fikrin ikinci kısmına ise iştirak etmemekteyiz. Çünkü TCK m.220/3’de yer alan “Örgütün silahlı olması halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza dörtte birinden yarısına kadar artırılır.” Hükmünde; “silahlı örgüt” ibaresi yer aldığından ve bu yapılanma ağırlaştırıcı sebep olarak ayrı suç sayıldığından, bu suçun ve tüm mensuplarının iletişimlerinin denetlenmesi, CMK m.135 ve 138/2’de öngörülen yasal şartların varlığı halinde mümkün hale getirilmiştir. Kaldı ki; bir terör suçu sayılan “Silahlı örgüt” başlıklı TCK m.314 de, CMK m.135/8-a-16’da “Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar” kapsamında madde olarak belirtilmiştir. TCK m.314’de düzenlenen silahlı örgüt suçundan dolayı iletişimin denetlenmesi, yine örgütün kurucu veya yöneticisi ile sınırlı olmayacak, üyesini, üyesi olmayıp da örgüt adına suç işleyeni veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım edeni de kapsayacaktır.

Kanaatimizce bu noktada önemli olan, elbette mümkün olduğu kadar Anayasanın 22. maddesinin güvencesi altında olan muhaberat hürriyetine müdahalenin önüne geçilmesidir. Ancak Anayasa m.13 ve 22/2 gereğince; demokratik toplum düzeninin, laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmaksızın kanunla muhaberat hürriyetine kısıtlama getirilmesi mümkündür. Suçları önleme, işlenen suçların ortaya çıkarılması ve faillerinin yakalanması amacıyla iletişimin denetlenmesi bir yöntem olmaktan çıkarılabilir mi? Çıkarılabilir, fakat suçların işlenmesinde kullanılan ileri teknikler karşısında, gerek suçların önlenmesi ve gerekse işlenen suçlar ile faillerinin ortaya çıkarılmasında telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı kullanılması, ortam dinlemesi, teknik araçlarla izleme gibi delil elde etme yöntemlerinin kullanılması engellenmemelidir. Ancak bu yöntemlerin kişinin özel hayatının gizliliği ve korunması hakkına getireceği kısıtlamalar dikkate alındığında, gerek yasal düzenlemelerde ve gerekse bu düzenlemelerin tatbikinde keyfi olmaması, özellikle bireyin muhaberat hürriyetinin korunması maksadıyla hukukilik denetimlerinin sıkı şekilde yapılması şarttır.

Son olarak; CMK m.135’e eklenen son hükümlerin, 6763 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 02.12.2016 tarihinden sonra uygulanacağını, 6 Mart 2014 tarihine kadar silahlı suç örgütü kurma ve yönetme suçları (TCK m.220/3) esas alınarak yapılan dinlemeleri kapsamayacağı ve geçerli hale getirmeyeceğini, bu dinlemeler ve bu dinlemelerden elde edilen delillerin hukuka uygun sayılamayacağını, yargılamada sanık aleyhine kullanılamayacağını belirtmek isteriz. TCK m.220/3’de tanımlanan suç esas alınarak yapılan dinlemeler, ancak CMK m.135/8-a-9’un yürürlüğe girdiği tarih olan 02.12.2016’dan sonra verilen iletişimin denetlenmesi kararları uyarınca geçerli sayılacak ve delil değeri taşıyacaktır. Belirtmeliyiz ki, somut delillerle desteklenmemiş sırf telefon konuşmalarından hareketle mahkumiyet kararı verilemez. Yargıtay’ın konu ile ilgili emsal kararları da, yalnızca telefon ve konuşma kayıtları esas alınarak mahkumiyet kararı verilemeyeceğini ortaya koymaktadır. 

Prof. Dr. Ersan Şen - Haber7