“Kamu davasını açmada takdir yetkisi” başlıklı Ceza Muhakemesi Kanunu m.171/1’e göre; “Cezayı kaldıran şahsi sebep olarak etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasını gerektiren koşulların ya da şahsi cezasızlık sebebinin varlığı halinde, cumhuriyet savcısı kovuşturmaya yer olmadığı kararı verebilir”.

Cumhuriyet savcısı, soruşturma evresinin sonunda şüphelinin suçu işlediği konusunda yeterli delile ulaşsa da şu hallerde takdir yetkisini kullanarak iddianame düzenlemekten imtina edebilir:

1. Cezanın ortadan kaldırılmasını gerektiren etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanacağı haller,

2. Şahsi cezasızlık nedeninin gerçekleştiği haller,

3. Kamu davasının (iddianamenin düzenlenmesinin) ertelenebileceği haller.

Etkin pişmanlık; tüm suçlar bakımından değil, sadece bir kısım suçlar bakımından öngörülmüş bir müessesedir. Türk Ceza Kanunu’nda cezayı kaldıran şahsi sebep olarak kabul edilen etkin pişmanlık halleri; organ ve doku ticareti suçu açısından Türk Ceza Kanunu m.93, imar kirliliğine neden olma suçu açısından m.184, uyuşturucu madde kullanma, bulundurma, satın alma ve kabul etme suçlarında m.192, para ve kıymetli damgada sahtecilik suçları açısından m.201, örgüt kurmak suçu açısından m.221, rüşvet suçu açısından m.254 ve yalan tanıklık suçu açısından m.274 olarak sıralanabilir.

Yazı konumuz olmasa da şahsi cezasızlık hali; ortada ceza gerektiren bir fiil bulunmakla birlikte, failden kaynaklanan özel nedenlerden dolayı cezalandırma yoluna gidilmemesini ifade eder. Örneğin; yağma suçu hariç olmak üzere malvarlığına karşı suçların bazı kişilerin zararına işlenmesi (TCK m.167/1), yalan tanıklık suçu (TCK m.273), suç delillerini ortadan kaldırma, gizleme veya değiştirme suçu (TCK m.281), suçluyu kayırma suçu (TCK m.283/3), tutuklu, hükümlü veya suç delillerini bildirmeme suçu (TCK m.284/4) şahsi cezasızlık hallerine yer vermiştir.

Türk Ceza Kanunu m.221’de; suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuyla ilgili etkin pişmanlık halleri düzenlenmiştir. Daha önce kaleme aldığımız “Suç Örgütlerinde Etkin Pişmanlık” başlıklı yazımızda, TCK m.221 ile ilgili ayrıntılı açıklamalar yaptık. Bu yazımızda tekrar m.221’in öngördüğü etkin pişmanlık hallerine değinmeyeceğiz.

TCK m.221 hükmünde örgütlü suçlarda etkin pişmanlık müessesesi düzenlenmiş ve maddenin 5. fıkrasında etkin pişmanlıktan faydalanan kişiler hakkında denetimli serbestlik uygulanacağı öngörülmüştür. Yeri gelmişken; TCK m.58 ve 221’de mahkemeye, TCK m.191’de savcıya, CMK m.231’de mahkemeye, 5275 sayılı Ceza İnfaz Kanunu m.105/A’da infaz hakimine, Ceza İnfaz Kanunu m.107 ve 108’de mahkemeye, Geçici m.3, Geçici m.4 ve Geçici m.6’da ilgilinin statüsüne göre infaz hakimine veya mahkemeye denetimli serbestliğe karar verme yetkisi tanındığını ifade etmek isteriz.

Tartışma konusu husus; suç örgütleri yönünden cezayı kaldıran veya cezayı azaltan şahsi sebep olarak öngörülen etkin pişmanlık halinin soruşturma aşamasında tespiti halinde, cumhuriyet savcısının kamu davası açılması amacıyla iddianame düzenlemek yerine, delilleri değerlendirmek suretiyle kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verip vermeyeceğidir.

Peşinen ifade etmek isteriz ki; etkin pişmanlığın TCK m.221/4’ün ikinci cümlesinde öngörüldüğü şekilde gerçekleşmesi durumunda bir cezasızlık hali değil, cezada indirime gidilmesi gündeme geleceğinden, bu durumda zaten cumhuriyet savcısının fail hakkında ceza tayin etmesi mümkün olamayacağından, usule uygun kovuşturma yapılması suretiyle şartların gerçekleşmesi halinde mahkemece azaltılmış ceza tayini yoluna gidileceğinden, cumhuriyet savcısı tarafından CMK m.171/1’de öngörülen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararı verilemez. Doktrinde; TCK m.221’de öngörülen etkin pişmanlık hallerinde cumhuriyet savcısı tarafından CMK m.171/1 uyarınca kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilebileceği söylense de, bu görüşlerin CMK m.221’in lafzı ve ruhu itibariyle dayanaklı şekilde savunulabilmesi mümkün değildir. Şöyle ki;

Bir görüş; cumhuriyet savcısının, TCK m.221 kapsamında soruşturduğu suç örgütü kurma suçu kapsamında gerçekleşen etkin pişmanlık nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verebileceğini ileri sürmekte ve buna dayanak olarak da CMK m.171/1’i göstermektedir.

CMK m.171/1’e göre; “Cezayı kaldıran şahsi sebep olarak etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasını gerektiren koşulların ya da şahsi cezasızlık sebebinin varlığı halinde, Cumhuriyet savcısı kovuşturmaya yer olmadığı kararı verebilir”.

Bu görüşe, TCK m.220’nin ve m.314’ün etkin pişmanlık hallerini öngören TCK m.221’in madde metninde ve gerekçesinde geçen ibareler ile müesseseler nedeniyle katılmamaktayız. CMK m.171/1’in tatbiki, cezayı kaldıran şahsi sebep olarak etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasını gerektiren şartların varlığı halinde mümkün olabilir mi? TCK m.221 buna müsaade etmese de, etkin pişmanlığın şüpheli hakkında cezaya veya denetimli serbestliğe hükmedilmediği veya denetimli serbestliğe karar verme konusunda cumhuriyet savcısının da yetkili kılındığı hallerde, cumhuriyet savcısının takdir yetkisini kullanmak suretiyle iddianame düzenlemeyeceği, yani suçun ve etkin pişmanlığın takdir ve tayini için kamu davası açılması yolunu işletemeyeceği, bunun yerine yasal yetkisini kullanıp, etkin pişmanlığın tatbiki ile kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verebileceği söylenebilir. Örneğin; TCK m.191’de kullanmak için uyuşturucu madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak veya uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak suçlarında cumhuriyet savcısı, kamu davasının açılmasının ertelenmesine ve erteleme süresince şüpheli hakkında denetimli serbestlik tedbirine karar verir. Ancak TCK m.191 ve burada geçen denetimli serbestlik kararı, CMK m.171/1’de öngörülen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararla ilgili olmayıp, CMK m.171/2 ve devamı fıkralarında düzenlenen kamu davası açılmasının ertelenmesi hakkındadır.

Cumhuriyet savcısına kamu davasını açmada takdir yetkisi tanınması, bir anlamda mahkemeye ait olan görevin cumhuriyet savcısına verilmesi anlamına gelir. Esasında cumhuriyet savcısı iddia makamıdır ve ancak yasal istisnalarla sınırlı hallerde takdir yetkisini kullanabilir. Bu istisna hükümleri geniş yorumlanamaz.

Cezada indirim yapılmasını gerektiren şartların varlığında ise, cezayı belirleme görev ve yetkisi mahkemeye ait olacağından, cumhuriyet savcısının bu konuda bir karar vermesi elbette mümkün değildir ki, bunun tartışma konusu yapılması bile abesle iştigaldir.

CMK m.171/1 hükmü ile Türk Hukuku’nda ilk kez savcıya, yargısal denetime tabi olmayan bir kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verebilme yetkisi tanınmıştır. Savcının CMK m.171/1’de kendisine tanınan takdir yetkisini kullanarak vereceği kovuşturmaya yer olmadığına dair karara karşı CMK m.173’de düzenlenen itiraz yoluna gidilemez. CMK m.173/5’e göre, cumhuriyet savcısının kamu davasının açılmaması hususunda takdir yetkisini kullandığı hallerde bu madde hükmü uygulanmaz. İtiraz kanun yoluna gidilmesi mümkün olabilen takipsizlik kararı ise CMK m.171/2 ile 172’de düzenlenmiştir. CMK m.171/1’e göre verilecek olan kovuşturmaya yer olmadığı kararları ise itirazı kabil değildir.

Cumhuriyet savcısının TCK m.221’i tatbiki ile şüpheli hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verebilmesi iki nedenle mümkün değildir.

Birincisi; TCK m.221’de öngörülen etkin pişmanlık, genel itibariyle örgüte, mensuplarına ve faaliyetlerine ilişkin elverişli ve yararlı bilgilerin verilmesi, bu yolla örgütün ortaya çıkarılması şartına bağlanmış olup, bu takdir ve değerlendirme mahkemece yapılacaktır. Örneğin 221. maddenin üçüncü fıkrasının gerekçesinde, “Verilen bilginin, örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli olup olmadığını takdir yetkisi mahkemeye aittir.” denilmektedir. Böylece, CMK m.171/1’in tatbiki yolu ortadan kaldırılmıştır.

Bir görüş; “TCK m.221/1-2’de örgüt üyesi veya kurucusu olanlar bakımından cezasızlık sebebi olarak öngörülen etkin pişmanlık halinde; örgüt üyesi olduktan sonra örgüt adına herhangi bir suç işlemeksizin örgütten ayrılanlar hakkında cumhuriyet savcısının takdir yetkisini kullanarak takipsizlik kararı verebileceği, bu karara da itiraz edilemeyeceği” yönündedir.

Etkin pişmanlık halinin cezasızlık sebebi olarak öngörülmesi sebebiyle cumhuriyet savcısının takdir yetkisini kullanarak kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verebileceğini, ancak etkin pişmanlık halinin cezayı azaltan bir sebep olarak Kanunda düzenlendiği hallerde cumhuriyet savcısının takdir yetkisini kullanarak takipsizlik kararı veremeyeceğine dair görüşe katılmadığımızı belirtmek isteriz.

Takdir yetkisinin münhasıran mahkemeye tanınmasının sadece üçüncü fıkra ile sınırlı olduğu kabul edilemez. Aksi düşünce; örgüt üyeleri hakkında dava açılmasının ve bilgilerin mahkemece değerlendirilmesinin zorunlu olduğu, ancak örgütün kurucusu ve yöneticileri yönünden dava açılmaksızın da karar verilebileceği şeklinde anlamsız bir sonuca varacaktır.

TCK m.221/5 yürürlükte olduğu müddetçe, mahkemenin TCK m.221’de öngörülen tüm etkin pişmanlık hallerinde yetkili olmadığını, bir başka ifadeyle ceza indirimine değil de cezaya hükmolunmayacağına dair etkin pişmanlık türlerinde cumhuriyet savcısının takdir yetkisini kullanmak suretiyle kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verebileceğini söylemek mümkün değildir. Çünkü TCK m.221/5, hem ceza verilmesine yer olmadığına ve hem de ceza indirimine dair tüm etkin pişmanlık hallerini kapsayacak şekilde düzenlenmiştir. Mahkeme, gerek ceza verilmesine yer olmadığına ve gerekse ceza indirimi yapılmasına dair tüm kararlarında somut olayın ve sanığın özelliklerini dikkate almak suretiyle bir yıldan üç yıla kadar denetimli serbestlik tedbirine hükmetmelidir. Etkin pişmanlığın tatbiki yetkisinin yalnızca mahkeme ve hakim tarafından kovuşturma aşamasında kullanılabileceğine dair gerekçeleri, TCK m.221’in üçüncü ve beşinci fıkraları ile ilgili kısımlarında görmekteyiz. Üçüncü fıkra ile ilgili gerekçeye göre, “Verilen bilginin örgütün dağıtılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli olup olmadığının takdir yetkisi mahkemeye aittir”. Beşinci fıkra ile ilgili gerekçeye göre, “Uygulanmasına başlanan denetimli serbestlik tedbirinin süresi hakim kararı ile uzatılabilecektir. Ancak süre üç yıldan fazla olamaz”.

İkincisi; CMK m.160 ve devamı uyarınca cumhuriyet savcısının görevi, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplamak, bu amaçla gerekli soruşturma işlemlerini yapmak ve yaptırmak, toplanan deliller itibariyle yeterli şüphe varsa kamu davası açmak, yeterli şüphe veya kovuşturma olanağı bulunmamakta ise kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vermektir. CMK m.171 ise, cumhuriyet savcısının kamu davasını açma konusunda takdir yetkisini kullanabileceği özel halleri düzenlemektedir.

Soruşturma evresi delillerin toplandığı, kovuşturma evresi ise delillerin değerlendirilip hüküm verildiği aşamadır. Mahkeme, kovuşturma aşamasında delil toplamaz. CMK m.206, 216 ve 217 uyarınca, delilleri tartışma ve değerlendirme görev ve yetkisi mahkemeye aittir. TCK m.221’in şartlarının oluşup oluşmadığı, sanık hakkında bu maddenin hangi fıkrasının uygulanacağı, ceza verilip verilmeyeceği veya cezadan indirim yapılıp yapılmayacağı hususlarının takdir ve değerlendirmesi mahkemenin yetkisindedir.

Cumhuriyet savcısı, TCK m.220 ve 221 ile ilgili talebini iddianameye yazar. Kovuşturma aşamasında mahkeme; TCK m.221 kapsamında etkin pişmanlığın olup olmadığını, hangisinin bulunduğuna, yani hangi fıkranın uygulanacağına, “itirafçı” konumunda kabul edilen sanığın verdiği bilgilerin esasa müessir olup olmadığına, yani faydası ve derecesine, ceza verilmesine yer olup olmadığına veya TCK m.221/4’ün ikinci cümlesi uyarınca cezada indirime gidilecekse bunun ne oranda yapılacağına, ceza verilmesine yer olmadığına veya cezada indirime gidilmesine gerek olduğuna karar verdiğinde, yani her iki durumda TCK m.221/5’e göre ne kadar denetimli serbestliğe hükmedileceğine karar verecektir.

 

TCK m.221’in, yani yargılamaya bağlı etkin pişmanlığın tatbikinde dikkate alınması gereken somut bir kriterin bulunmadığını ifade etmek isteriz ki, her somut olayın özelliğine, failin samimiyetine, TCK m.221’de öngörülen etkin pişmanlık hallerinden birisi kapsamına giren, pişmanlığı ile olumlu ve sonuç alıcı hareketinin olup olmadığına bakılmalıdır. Mahkeme; her somut olayın özelliğine ve failin durumuna göre etkin pişmanlığın varlığını, hangi etkin pişmanlığın olduğunu, ceza tayinine yer olmadığını veya indirimli cezanın tatbikinin gerektiğini takdir edecektir.

Etkin pişmanlığı düzenleyen hükümlerde “hükmolunur” ibaresine yer verilmiştir. TCK m.221 hariç diğer suçlarda etkin pişmanlığın şartları oluştuğunda ve CMK m.171/1 tatbik edildiğinde, cumhuriyet savcısı kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verebilir. TCK m.221’de öngörülen denetimli serbestlik ve madde metni ile gerekçede yer alan “mahkeme” ve “hakim” ibareleri sebebiyle cumhuriyet savcısının takipsizlik kararı verebilmesi mümkün değildir. Yeri gelmişken; “hükmolunur” ibaresinin “hüküm verilmesi” anlamına geldiğini, hüküm verme yetkisinin mahkemelere aidiyeti dikkate alındığında, Kanunun lafzında bir sorun olduğunu, ancak bu sorunun CMK m.171/1’i (TCK m.221 hariç olmak üzere) bertaraf etmeyeceğini, CMK m.171/1 ile cumhuriyet savcısına da yetki veren Kanunun etkin pişmanlıkta “hüküm verilmesi” anlamına gelen “hükmolunur” yerine “uygular” veya “karar verir” ibarelerinden birisini tercih etmesi isabetli olacaktır.

Belirtmeliyiz ki, TCK m.220/’de öngörülen denetimli serbestlik ile “Suçta tekerrür ve özel tehlikeli suçlular” başlıklı 58/9’da yer alan örgüt mensubu suçlu hakkında denetimli serbestlik tedbiri uygulanacağına dair düzenleme birbirinden farklıdır. TCK m.221/5’de düzenlenen denetimli serbestlik, kovuşturma sonucunda etkin pişmanlıktan yararlandırılan sanık hakkında uygulanır. TCK m.58/9’da düzenlenen denetimli serbestlik ise, örgüt mensubu olan sanık hakkında tayin edilen hapis cezasının infazı sırasında ve infazından sonra uygulanmak üzere tanımlanmış olup, infaz rejiminin de buna göre belirlenmesi öngörülmüştür. TCK m.58/9’da yer alan denetimli serbestlik; bir ceza değil, cezaya bağlı olarak tatbik edilecek infaz rejimi ile ilgili olup kazanılmış (müktesep) hak oluşturmaz. Ancak TCK m.221/5’de öngörülen denetimli serbestlik ise ceza ile ilgili olduğundan, kazanılmış hak oluşturur.

TCK m.221/5 ile TCK m.58/9’un birlikte uygulanabilmesi, ancak TCK m.221/4’ün ikinci cümlesinde yer alan indirimli cezanın tatbiki ile gündeme gelebilir. Çünkü ceza verilmesine yer olmadığı durumda, cezaya bağlı infaz sırasında veya sonrasında TCK m.58/9’a göre uygulanacak denetimli serbestlik de bulunmayacaktır.

Son söz;

Belirtmeliyiz ki; gündemde bulunan soruşturma ve davalar dikkate alındığında TCK m.221’in, hem etkin pişmanlık kapsamı ve hem de etkin pişmanlığın uygulanma usulü açısından sakıncalı olduğu, etkin pişmanlıktan beklenen faydayı sağlamadığı, aksine etkin pişmanlıktan yararlanmak için itirafçı olmak isteyenleri zor durumda bıraktığı, cumhuriyet savcısının soruşturma aşamasında TCK m.221’i tatbik etmesinin engellendiği, bu durumda iddianame düzenleyip itirafçı hakkında da kamu davasının açılması gerektiği, itirafçı ile diğer sanıkların aynı statüde ve aynı duruşma salonunda yargılanmalarının önünün açıldığı, tüm bunların maddi hakikate ve adalete ulaşmayı zorlaştıracağı gibi, etkin pişmanlıktan yararlanmak isteyenler ile yararlananları da güç durumda bırakacağı tartışmasızdır.

Cumhuriyet savcısının soruşturma dosyasına “şüpheli” olarak dahil edilen bir kişiyi sonradan “tanık” veya “gizli tanık” statüsüne almak suretiyle dosyayı sonlandırması mümkün değildir. Bu durumda cumhuriyet savcısı, hakkında iddianame düzenlenmesi için yeterli delil bulunan şüphelinin aleyhine iddianame düzenlemekten de geri duramaz. Elbette cumhuriyet savcısı, TCK m.221 kapsamında etkin pişmanlıktan yararlanan kişinin hukuki durumunun takdir ve tayini için bu duruma iddianamesinde yer verecektir. Ancak bu yöntem, “itirafçı” kabul edilerek etkin pişmanlıktan yararlananı yargılanmaktan ve diğer sanıklarla beraber olmaktan kurtaramayacaktır. Yeri gelmişken, suç örgütleri ile ilgili etkin pişmanlığın dar ve kullanışsız olduğunu ifade etmek isteriz. Etkin pişmanlık, hem suç örgütünün amaç ve faaliyet suçları ve hem de soruşturma aşamasında tatbikinin önünün açılması suretiyle genişletilmelidir.

Yeri gelmişken belirtmeliyiz ki; TCK m.221’de etkin pişmanlıktan yararlanmak isteyen şüpheli, bu imkanı veya “hak” olarak nitelendirilebilecek müesseseden, soruşturma aşamasında sorguda sulh ceza hakiminin önünde veya sanık kovuşturmada mahkeme huzurunda da yararlanmak isteyebilir. Sulh ceza hakimi; şüphelinin etkin pişmanlık içeren ifadesini tespit etmeli, tutuklamaya sevki ise şüphelinin beyanına göre değerlendirmeli ve bu gelişmeyi soruşturmayı yürüten cumhuriyet savcısına bildirmelidir. Cumhuriyet savcısı; TCK m.221’de öngörülen etkin pişmanlığın şartlarına ve somut olayın özelliğine bakarak, iddianameyi hazırlamaya karar verdiğinde şüpheli hakkında TCK m.221’in tatbikini düşünmekte ise bunu yazacak, aksi halde bu hususu, yani etkin pişmanlığın olup olmadığını veya davada etkin pişmanlığın ortaya çıkıp çıkmadığını kovuşturmayı görecek mahkeme değerlendirecektir.