1) İki dereceli yargılama sisteminin ikinci ayağı olan bölge adliye mahkemelerinin görev ve yetki alanına giren istinaf kanun yolu incelemesi, 5271 sayılı Kanunda toplam 14 maddede düzenlenmiştir. Usul kurallarının ayrıntılı ve net olması, yani yoruma, lehe ve aleyhe uygulamaya yol açmaması, tartışmaya açık kapı bırakmaması zorunlu olduğundan, bu sayı yetersiz kalmakta ve kanun koyucu tarafından artırılmadığı takdirde uygulayıcıları “olmayan kanun hükmü üzerinden” hatalı ve yasal dayanağı olamayan kararlar vermeye zorlamaktadır.

CMK m.289’da sınırlı sayıda öngörülen mutlak hukuka aykırılık/hukuka kesin aykırılık hallerinden, özellikle “hükmün CMK m.230’de öngörülen gerekçeyi içermemesi” sebebiyle verilen bozma kararları, CMK m.230’un geniş yorumlanmasına ve dosyanın keyfi şekilde iade edilmesine sebep olmaktadır. Örnek verecek olursak; BAM, CMK m.289’da sınırlı şekilde öngörülen mutlak hukuka aykırılıklar/hukuka kesin aykırılık halleri arasında yer almayan herhangi bir sebeple bozma kararı vererek, dava dosyasını “direnme hakkı bulunmayan” yerel mahkemeye göndermektedir. BAM’ın izlediği bu usul; CMK m.230’da sayılan unsurların tamamına yer verip hukuki ve fiili gerekçesini ortaya koyan yerel mahkemelerin, “eksik inceleme” gibi CMK m.289/1’de sayılan mutlak hukuka aykırılık hallerinden hiçbirisine girmeyen sebeplerle (pratikte CMK m.289/1-g atfıyla) yerel mahkeme kararlarının bozulmasına neden olmaktadır. CMK 289, m.230 özelinde bu derece keyfi ve geniş yorumlanamaz. Bu durumda, uygulayıcıları bağlayan ve yerel mahkeme kararlarının bozularak dosyanın keyfi iadesini önleyen veya CMK m.230’un geniş yorumlanması neticesini doğuran usulün önüne geçilmesi gerekecektir.

Bu aşamada önereceğimiz yasal düzenleme; CMK m.289’da sınırlı sayıda öngörülen mutlak hukuka aykırılık hallerinin “eksik inceleme”, “delillerin yeterince toplanıp değerlendirilmemesi”, “bilirkişi raporları arasındaki çelişkinin giderilmemesi” veya “şüpheden sanık yararlanır” ilkesinin gözetilmemesi gibi ek sebeplerle genişletilmesi olacaktır. Bu tür bir düzenleme yapılmadığı sürece, BAM’ın CMK m.289’da yer almayan sebeplerle verdiği tüm bozma kararları yasal dayanaktan yoksun görülecektir. Çünkü istinaf yargılamasının özünde, esastan red sebebi var olmadıkça ve açık hukuka aykırılık halleri olarak sınırlı şekilde CMK m.289’da sayılan sebepler bulunmadıkça duruşma açılması zorunludur. Bölge adliye mahkemesi, temyiz yargılaması yapar gibi onama/bozma kararı veremeyecektir. İstinaf muhakemesine yönelik CMK m.272 ila 285’in sistematiği gözönünde bulundurulduğundan, bu tespitimizin aksini gösteren hiçbir inceleme aşamasına rastlanılmadığı da anlaşılacaktır.

Uygulamada; BAM’ın daire sayılarının azlığı ve dosya yoğunluğunun fazla olması gibi fiili sebeplerle, kararda bir eksiklik varsa bunun yerel mahkeme tarafından tamamlanması gerektiği, BAM’ın bu tür eksikleri gidermeye veya her somut olayda duruşma açmaya deyim yerinde ise vaktinin olmayacağı, aksi halde dosya yoğunluğunun artacağı ve inceleme sürelerinin Yargıtay’da olduğu gibi uzayacağı ileri sürülebilecektir. Ancak istinaf gibi “iki dereceli yargılama” hakkı sağlayan ve maddi vakıayı doğrudan inceleyip değerlendirme imkanı bulunan bir muhakeme usulünün, bu gibi idari endişelerle sınırlandırılması kabul edilemez. Türkiye Cumhuriyeti açısından 01.08.2016 tarihinde bağlayıcı olarak yürürlüğe giren İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 7. Ek Protokolü’nün “Cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı” başlıklı 2. maddesi ile uyumlu şekilde yürürlüğe giren istinaf yargılamasından; adaletin kısa sürede tecelli etmesi gibi haklı taleplerin yanı sıra, üst dereceli mahkeme tarafından yeniden yapılacak “duruşmalı” ve “esastan” inceleme hakkının da gözetilmesinin beklendiğini ve Kanunun bu yetkiyi BAM’a tanıdığı dikkate değerdir.

Bununla birlikte; istinaf yargılamasında, hem ön inceleme ve hem de CMK m.280 uyarınca yapılacak esas incelemede “raportör üye hakim” tarafından rapor hazırlandığı, bu raportör üyenin kanaatini yazılı şekilde heyete bildirdiği, aynı üyenin müzakerelere katılıp oy kullandığı görülmektedir. Bu usul, karar aşamasına katılan raportör üyenin daha öncesinde başvurunun kabul edilebilirliğine ve esasına yönelik görüşünü ortaya koyması sebebiyle “ihsas-ı rey” sayılabilecektir. Bu hususta, yerel mahkemelerin de uygulamada iddianamenin değerlendirilmesi aşamasında aynı usulü tatbik ettiği veya yerel mahkeme kararını veren hakimin daha öncesinde dosyayı okuyup vicdani kanaatinin oluştuğu ileri sürülemeyecektir. Çünkü yerel mahkemece yapılan incelemede; hakim huzuruna getirilen tüm delilleri inceledikten sonra, iddia ve savunmaları dinledikten sonra kararını açıklamakta ve bu aşamaya kadar da reyini ortaya koyan herhangi bir beyanda bulunamamaktadır. Aksi halde hakimin reddi usulü gündeme gelmektedir ki, bu usul BAM tarafından yapılacak incelemede öngörülmemiştir. Tanığı dinleyen BAM heyetinin reddini gerektiren bir hal ortaya çıktığında, elbette davanın tarafları red prosedürünü işletebilecektir.

Dosyayı önceden okuyan raportör üye hakim; esas hakkında verilecek kararla ilgili gizli yapılan müzakereye veya duruşmaya ön yargıyla, yani kararı oluşmuş ve bunu raporunu yansıtmış bir şekilde çıkacağından, “tarafsızlık” ilkesi zedelenecektir. Bu hususun, iddianamenin kabulü veya tutukluluğun incelenmesi veya Anayasa Mahkemesi’nde ve Yargıtay’da karara katılmayan raportör veya tetkik hakimin hazırladığı dosya inceleme ve kanaat raporu ile ilgisi yoktur. İddianamenin kabulü, dosyanın esası ile ilgili değildir. Belki tutukluluğun incelenmesini bir ihsas-ı rey olarak görebiliriz ki, esasında tutukluluğun şartları “kuvvetli suç şüphesi” ön kriteri hariç işin esası ile ilgili olmasa da, “hakim tarafsızlığı” yönüyle eleştiriye açıktır.

Müzakereye veya karara katılacak bir hakimin işin esası dahil nihayeti ile ilgili her türlü incelemeyi yapıp görüş bildirmesi usulü, bizce “hakim tarafsızlığı” ilkesi açısından isabetli değildir. Çünkü hakim, kovuşturmayı ön yargısız ve önceden herhangi bir görüş sahibi olmaksızın yürütüp sonuçlandırmalıdır. En azından hakim, yargılama öncesinde görüş ve karar sahibi olabilecek hususlarda uzak durmalı ve tutulmalıdır.

O halde aynı usulü, daha öncesinde reyini yazılı olarak ortaya koyan raportör üyenin müzakerelere katılması ve karar aşamasında oy kullanması hallerinde de tatbik edebilmek mümkündür. Dolayısıyla bu usul, raportör üyenin reddine gerekçe gösterilebilecektir. Yerel mahkemede dosyanın esasına yönelik mütalaa veren duruşma savcısı, nasıl karara ve müzakere aşamasına katılamıyor ise, istinaf yargılamasında da reyini öncesinde ortaya koyan üyenin karar aşamasına ve müzakerelere katılamaması gerekmektedir.

2) BAM savcısının tebliğname düzenleme yetkisine; 674 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 15. maddesi uyarınca son verilmiştir. İlgili değişiklikle, CMK m.280/1’de yer alan “Cumhuriyet Başsavcılığının tebliğnamesi” ibaresi ve CMK m.277/2’de yer alan “Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığına” ibaresi yürürlükten kaldırılmış ve yine 5235 sayılı Kanun m.40/4 ile m.41/1 hükümlerinde yapılan değişiklikle bölge adliye mahkemesi cumhuriyet savcılarının yazılı görüş verme yetkisine, yani tebliğname düzenleme yetkisine son verilmiştir.

Bu değişiklikle bölge adliye mahkemesi cumhuriyet savcılarının yazılı görüş verme yetkisine, yani tebliğname düzenleme yetkisine son verilmiştir. Güncel hali ile BAM savcılarının görevleri; bölge adliye mahkemesine gelen ceza davalarına ilişkin hüküm ve kararlara ait dosyaların duruşmalarına katılmak, ceza dairelerinin kararlarına karşı kanun yollarına ve dairelerin benzer dosyalarda kesin olarak verdikleri kararlar arasında gündeme gelen uyuşmazlığın giderilmesi için BAM’ın başkanlar kuruluna başvurmak, 5235 sayılı Kanunun 40 ve 41. maddelerinde öngörülen diğer yükümlülükleri yerine getirmekle sınırlandırılmıştır. Bu sınırlandırmanın isabetli olmadığı kanaatindeyiz. Bu düzenleme ile BAM savcısı tarafından hazırlanacak tebliğnamenin yerini, raportör üyenin hazırlayacağı inceleme raporu almıştır. Tebliğname ve inceleme raporunda yer alan görüşler bağlayıcı değildir. BAM savcısı müzakere ve karara katılamamakla birlikte, raportör üyenin bu aşamalarda yer aldığı gözlemlenmektedir. Bu durumun, müzakere ve karara katılan raportör hakim yönünden tarafsızlık sorununa yol açabileceğini ifade etmek isteriz.

Kanunun 14 maddelik istinaf düzenlemesinde, duruşmaya katılan BAM savcısının esasa ilişkin mütalaa verip veremeyeceğine dair bir hüküm de yer almaktadır. Ancak CMK m.282/1’de; duruşma açıldığında bu maddede gösterilen istisnalar dışında Ceza Muhakemesi Kanunu’nun duruşma hazırlığı, duruşma ve karara ilişkin hükümler uygulanacağı belirtildiğinden, CMK m.216’ya göre bölge adliye mahkemesinde duruşmaya katılan cumhuriyet savcısı dosya hakkında mütalaasını sunacaktır.

BAM savcısının tebliğname sunduğu eski düzenlemede, hem tebliğname hazırlayan cumhuriyet savcısı ve hem de duruşmaya katılarak dava ile ilgili mütalaasını hazırlayan cumhuriyet savcısının temyize başvurma yetkisi vardı. Şimdi ise, savcının tebliğname hazırlama yetkisine son verilmiş ve kanun yoluna başvurma hakkı duruşma savcısı ile sınırlandırılmıştır. BAM savcıları üzerinden gözetim ve denetim yetkisi olan BAM cumhuriyet başsavcısının da kararı temyiz etme yetkisi vardır. Özetle; son düzenleme ile tebliğname hazırlama yetkisi kaldırıldığından, savcının yargılamadaki rolünün pasifleştirildiği ileri sürülebilecektir.

3) CMK m.284’e göre bölge adliye mahkemesinin karar ve hükümlerine karşı yerel mahkemenin direnme hakkı bulunmamaktadır. Ancak CMK m.307/3 uyarınca, Yargıtay tarafından verilen bozma kararlarına karşı bölge adliye ve ilk derece mahkemelerinin direnme hakkı bulunmaktadır.

İstinaf düzenlemesi ile Yargıtay tarafından verilen bozma kararları, CMK m.304/2 uyarınca kararı veren BAM’a gönderilecektir. İstinaf kanun yolu incelemesi ile BAM’ın verdiği bozma kararlarına karşı yerel mahkemenin direnme hakkı bulunmamaktadır. Ancak bu düzenlemede şöyle bir “handikap/elverişsiz durum” ortaya çıkmıştır ki; önceki düzenlemede Yargıtay’ın temyiz incelemesine dahi direnebilen yerel mahkeme, yeni düzenlemeyle (örneğin CMK m.289’da yer almayan sebep ve gerekçelerle hatalı şekilde bozma kararı veren) bölge adliye mahkemesine karşı direnememekte ve bu bozma kararına karşı gidebileceği hiçbir kanun yolu bulunmamakta, buna rağmen CMK m.307/3’de öngörüldüğü üzere Yargıtay’ın bozma kararına karşı BAM’ın veya ilk derece mahkemesinin direnme hakkı bulunmaktadır.

Burada, yargı mercileri arasında herhangi bir yarış veya kıyasın yapıldığı ileri sürülemeyecektir. Kaldı ki; istinaf yargılamasının amacına uygun tatbik edilmemesi halinde, BAM’ın bozma yetkisini kullanarak dosyayı yerel mahkemeye geri göndermesi, esasında bu karara direnme hak ve yetkisi olmayan yerel mahkeme hakiminin bağımsızlığına, dolayısıyla takdir ve değerlendirme yetkisine hukuka aykırı şekilde müdahale edilmesi sonucunu doğuracaktır. Ancak, bozma kararlarında benimsenen bu fiili durumu engelleyecek ve bozma kararının hukukiliğini denetleyecek herhangi bir üst dereceli yargılama merciinin öngörülmemesi şaşırtıcıdır. Nihayetinde; temyiz mercii sıfatıyla karar veren ve içtihat birliği sağlamak adına, yalnızca “hükmün hukuka aykırılığı” bakımından inceleme yapan ve maddi vakıa incelemesinden tümü ile uzaklaştırılan Yargıtay’ın bozma kararlarına karşı direnme yolu açık iken, mutlak hukuka aykırılık gerekçesiyle bozma kararı veren BAM’a karşı, yerel mahkemelerin de haklı sebeplerle savunduğu kendi kararının üst dereceli mahkemede tartışılıp değerlendirilmesini isteme hakkı olmalıdır.

CMK m.289’da düzenlenen mutlak hukuka aykırılık sebepleri, hem temyiz ve hem de istinaf kanun yolu incelemesinde dikkate alınıp değerlendirilmektedir. Kanaatimizce, CMK m.289 uyarınca Yargıtay ve BAM tarafından verilen bozma kararlarına karşı direnme yolu açık tutulmalı ve kendi kararını savunan alt dereceli mahkemeye direnme gerekçelerinin tartışılıp değerlendirildiği bir platform sağlanmalıdır. Belki bu hususta, BAM ceza ve hukuk dairesinin verdiği bozma kararlarına karşı yerel mahkemenin direnmesi mümkün kılınabilir ve yapılacak yasal düzenleme ile 5235 sayılı Kanun m.35/3’e bir hüküm eklenerek, ilgili BAM dairesi ile yerel mahkeme arasında doğan uyuşmazlığın giderilmesi için, direnme kararının BAM’ın başkanlar kurulu tarafından incelenip karara bağlanması öngörülebilir.

4) BAM’ın “maddi vakıa mahkemesi” sıfatıyla duruşma açarak yerel mahkeme hükmünü ortadan kaldırıp esastan yeni bir hüküm kurması ve bu hükme karşı CMK m.286 uyarınca temyiz kanun yolunun kapalı olması halinde; infaza ilişkin işlemler, yerel mahkeme savcısı tarafından mı, yoksa BAM’ın cumhuriyet savcısı tarafından mı gerçekleştirilecektir?

Bu hususta, 5235 sayılı Kanunun 41. maddesinde düzenleme olmamasına rağmen, 5275 sayılı Kanunun “İnfaz sırasında verilecek kararların mercii ve usulü” başlıklı 101. maddesinin 2. fıkrası ile 107. maddesinin 15. fıkrası nettir. Bu düzenlemelere göre; içtima hususunda cezaya hükmetmiş bulunan mahkemeye, bu durumda birden çok mahkeme yetkili ise son hükmü vermiş olan mahkemeye, hükümlerden biri doğrudan doğruya bölge adliye mahkemesi tarafından verilmiş ise, bölge adliye mahkemesine, Yargıtay tarafından verilmiş ise Yargıtay’a aittir. Yine koşullu salıverilme hususunda da, hükmü veren bölge adliye mahkemesinin yetkilendirildiği görülmektedir. Dolayısıyla, BAM tarafından esasa ilişkin yeniden verilen hükümlerde, infaz işlemleri BAM cumhuriyet savcısı tarafından yerine getirilecektir.