Prof. Dr. Ersan Şen

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 307. maddesinde, Yargıtay tarafından verilen bozma ilamı sonrasında davaya bakacak bölge adliye veya ilk derece mahkemesinin yapacağı işlemler anlatılmıştır. CMK m.307/1’e göre; “Yargıtaydan verilen bozma kararı üzerine davaya yeniden bakacak bölge adliye veya ilk derece mahkemesi, ilgililere bozmaya karşı diyeceklerini sorar”.

Bu durumda katılan ve sanıkların mahkemede hazır bulunmaları gerekli midir, avukatları temsil ettiği şahısların yerine savunma yapabilir mi, bu konuda yasal düzenleme ve Yargıtay kararları hangi yöndedir, yazımızda bu konulara ilişkin açıklamalar yapmaktayız.

CMK m.307/2’nin ilk cümlesine göre; “Sanık, müdafii, katılan ve vekilinin dosyada var olan adreslerine de davetiye tebliğ olunamaması veya davetiye tebliğ olunmasına rağmen duruşmaya gelmemeleri nedeniyle bozmaya karşı beyanları saptanmamış olsa da duruşmaya devam edilerek dava yokluklarında bitirilebilir”.

Esas kural; bozmadan sonra sanık, katılan veya avukatlarının duruşmaya gelmemeleri veya gelememeleri ve bu nedenle bozmaya karşı beyanlarının tespit edilememesi durumunda duruşmaya devam edilip davaların yokluklarında bitirilmesidir.

Bu kuralın istisnası, CMK m.307/2’nin ikinci cümlesinde şu şekilde yer bulmuştur; “Ancak, sanık hakkında verilecek ceza, bozmaya konu olan cezadan daha ağır ise, her halde dinlenmesi gerekir”.

Bu istisnai halin sadece sanığa tanındığını, katılan ve vekilinin bozma sonrası ifadeleri alınmaksızın her durumda karar verilebileceğini, bozma sonrası celseye gelmemeleri durumunda ifadelerinin tespitinin beklenmeyeceğini öncelikle belirtelim.

Esas mesele, sanık hakkında verilecek cezanın bozmaya konu cezadan daha ağır olmasından ne kastedildiğidir.

Bir görüşe göre; Yargıtay bozma kararının sanık lehine veya aleyhine olup olmamasının önemi bulunmayıp esas olan, bozma sonrası davaya bakacak mahkemenin vereceği yeni kararın ilk karardan daha ağır olup olmamasıdır. CMK m.307/2’nin ikinci cümlesinde ifade edilen “sanık hakkında verilecek ceza” ibaresinden yeni hüküm, “bozmaya konu olan ceza” ibaresinden ise mahkemenin ilk kararı anlaşılmalıdır. Bu halde; sanık hakkında bozma aleyhe dahi olsa, şayet davaya bakacak yeni mahkeme, sanık lehine karar oluşturacaksa CMK m.307/2’nin ikinci cümlesi uygulama alanı bulmaz, sanık savunması alınmadan dava yokluğunda bitirilebilir.

Katıldığımız ikinci görüşe göre ise, bozmanın sanığın aleyhinde olması durumunda CMK m.307/2’nin ikinci cümlesi uyarınca savunması alınmalıdır; zira sanığın aleyhine bozma kararı, sanık hakkında verilmesi muhtemel cezanın daha ağır olduğu anlamına gelmektedir. Bu durumda bozma kararı, ilk cezadan daha ağır bir ceza verilmesi gerektiğine işaret ediyorsa, yani sanığın aleyhine ise CMK m.307/2’nin ikinci cümlesi uygulama alanı bulmalıdır.

Sanık hakkında verilen bozma kararının usule ilişkin olduğu, örneğin sanık hakkında beraat kararı verilmekle birlikte Yargıtay’ın keşif yapılmaksızın veya tanık dinlenmeksizin verilen beraat kararının hukuka aykırılığına işaret ettiği durumda da, sanık davaya yeniden bakacak mahkeme tarafından yeniden dinlenmelidir; zira “bozmadan sonra serbestlik” ilkesi gereğince sanık hakkında yeniden ceza hükmünün oluşturulma ihtimali bulunmakla, sanığın bozmada işaret edilen hususlarla ilgili beyanda bulunma ve direnme kararı verilmesini talep etme hakkı doğmakta, CMK m.307/2’nin ikinci cümlesi de bu hususu belirtmektedir. Yargıtay’ın bozma kararı sanık aleyhine ise, bizce yerel mahkeme beraat kararı veya daha az ceza kararı verecek olsa dahi sanığı huzurda dinlemelidir. Kimisi; sanığın aleyhine bozma kararında bile yerel mahkemenin aynı kararı veya daha az cezayı ve hatta beraat kararı verme ihtimali varsa, yine sanığın CMK m.307’ye diyeceklerinin beklenmesine gerek olmadığı fikrini ileri sürebilir ki, bu düşünceye katılmamaktayız. Yargıtay’ın sanık aleyhine bozma kararı sonrasında, CMK m.307/2’nin açık hükmü ve emsal Yargıtay kararları uyarınca sanığa, bozma kararı ile ilgili diyecekleri sorulmalıdır. Ancak Yargıtay’ın bozma kararı sanık lehine ise, bu durumda sanığın bozma kararı ile ilgili diyeceklerinin beklenmesinde zorunluluk olmayacaktır, çünkü bu durumda yerel mahkemenin tekrar CMK m.307/2’ye uygun düşecek şekilde sanık hakkında daha ağır ceza verme ihtimali bulunmayacaktır.

İstisnai hüküm, “sanığın her halde dinlenmesi” gerektiğine işaret ettiğinden, sadece avukatının beyanı, aleyhine bozma kararı verilen sanık savunmasının yerine geçmeyecektir. Bu nedenle CMK m.307/2’nin ikinci cümlesi, suç niteliğinin değişmesi veya ek savunma hallerinde müdafiin sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanacağına işaret eden CMK m.226/4 düzenlemesinden farklı olup, sanığın mutlaka dinlenmesini hüküm altına almıştır. CMK m.226/4’de ise böyle bir usule yer verilmemiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 05.06.2012 tarihli ve 2012/1-656 E., 2012/222 K. sayılı kararına göre; “Yargılamadan kaçmaları nedeniyle haklarında yakalama emri çıkartılan sanıkların yerel mahkeme tarafından, usul ve yasaya uygun olarak daha önceden savunmalarının alınmış olması ve 5271 sayılı CMK’nın 226/4. maddesinde ek savunma hakkının sanık müdafiine de verilebileceği şeklinde düzenlemenin bulunması karşısında, yerel mahkemece, sanıklar müdafiine 765 sayılı TCK m.450/4 ve 5237 sayılı TCK m.82/1-a uyarınca ek savunma hakkı verilmek suretiyle sanıklar hakkında hüküm kurulmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır”.

Yine, hükümden önce son sözün hazır bulunan sanığa verilmesini düzenleyen CMK m.216/3’de, “sanığın her halde dinlenmesi gerektiği” gibi bir usul bulunmadığından, sorgusu yapılan sanığın hükümden önce son sözü, yokluğunda avukatından sorulur. Kimisi; yargılama kurallarında kıyas veya genişletici yorum yoluyla hakkında düzenleme olmayan müessese veya konu hakkında uygulamada kural oluşturamayacağını, yasal açıklığın bulunmadığı durumda, Ceza Yargılaması Hukukunun Kamu Hukuku dalı olması itibariyle yasal boşlukların kanun koyucunun yerine geçilmesi suretiyle giderilemeyeceği fikrini ileri sürebilir. Bu fikir; kişi aleyhine ve açık yasal boşluk veya eksiklik hakkında savunulabilir olsa da, şüpheli ve sanık lehine olan ve eksiklik veya boşluğun giderilmesine elverişli yasal bir düzenlemenin olması durumda bu hüküm gözardı edilmeli, istisnai olarak kıyas veya genişletici yorum yoluyla eksiklik veya boşluk giderilebilmelidir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 17.02.2009 tarihli ve 2008/1-172 E., 2009/26 K. sayılı kararına göre, “5271 sayılı CMK m.226/4’de ek savunma hakkının verilmesi konusunda, müdafiin sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanmasına ilişkin getirilen kuralın, olayımızda da kıyasen uygulanma olanağı bulunmaktadır. Bunun sonucu olarak da CMK m.216/3 uyarınca sanığın oturumda hazır bulunmaması halinde hükümden önce son sözün, hazır bulunan müdafie verilmesi zorunludur. Savunma hakkı ile yakından ilgili bulunan bu zorunluluğa uyulmaması yasaya mutlak aykırılık oluşturmaktadır. Ceza yargılamasında sanığın en önemli hakkı savunma hakkı olup, bu hak hiçbir şekilde kısıtlanamaz. Bu itibarla, sanığın hazır bulunmadığı son oturumda cumhuriyet savcısının beyanının tespitinden sonra hazır bulunan sanık müdafiine son sözün verilmemesi savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olup, yerel mahkeme direnme hükmünün diğer yönleri incelenmeksizin, belirtilen usul yanılgısı nedeniyle bozulmasına karar verilmelidir”.

Ancak CMK m.307/2’nin ikinci cümlesi, sanığın beyanını her halde beklediğinden, aleyhe bozma halinde sanığın beyanı tespit edilecek ve CMK m.226/4 (kıyasen m.216/3) hükmü gibi müdafiin savunması, sanık beyanı yerine kabul edilemeyecektir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 18.10.2016 tarihli, 2016/12-671 E., 2016/361 K. sayılı kararına göre; “1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326/2. maddesine göre, hükmün aleyhe bozulması halinde davaya yeniden bakacak mahkemece, sanıktan bozmaya karşı diyeceğinin sorulması zorunlu olup müdafiin dinlenilmesi ile de yetinilemez. Aynı kurala 5271 sayılı CMK'nun 307/2. maddesinde de yer verilmiş olup anılan bu kanun hükümleri uyarınca sanığa, bozmada belirtilen ve aleyhinde sonuç doğurabilecek olan hususlarda beyanda bulunma, kendisini savunma ve bu konudaki delillerini sunma imkanı tanınmalıdır. Bu düzenleme, savunma hakkının sınırlanamayacağı ilkesine dayandığından, uyulmasında zorunluluk bulunan emredici kurallardandır.

Bu zorunluluk beraat hükmünde direnilmesi halinde de geçerlidir. Zira Ceza Genel Kurulunca yapılacak inceleme sonucunda Özel Dairenin aleyhe bozması isabetli bulunup yerel mahkeme hükmünün bozulması mümkündür. 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326/3. maddesine göre ısrar üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulunca verilen kararlara uymak mecburidir. Bu durumda sanıktan aleyhe bozmaya karşı diyeceği sorulmadan beraat hükmünde direnilebileceğinin kabulü savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurabilecektir. Savunma hakkı sanığın en önemli hakkı olup bu hakkın sınırlanması 1412 sayılı CMUK'nun 308/8. maddesi uyarınca mutlak bozma nedenidir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun duraksamasız uygulamaları da ısrar edilen önceki hüküm beraat dahi olsa sanıktan aleyhe bozmaya karşı diyecekleri sorulmadan direnme kararı verilemeyeceği yönündedir.

Bu itibarla, yerel mahkeme direnme hükmünün, aleyhe olan bozmaya karşı sanıklar S.Ç., M.Ö. ve C.Y.’nin beyanları alınmadan yargılamaya devam edilerek hüküm kurulması isabetsizliğinden direnmeye konu tüm sanıklar yönünden, sair yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir”.

Görüldüğü üzere Yargıtay Ceza Genel Kurulu; mahkeme beraat kararına dirense dahi sanığın, Yargıtay’ın bozma kararında belirtilen ve aleyhinde sonuç doğurabilecek olan hususlarda beyanda bulunma hakkının korunmasını istemektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 01.03.2016 tarihli, 2014/829 E., 2016/100 K. sayılı kararında da aynı yönde açıklamalarda bulunulmuş; Yerel Mahkeme hükmünün Özel Daire tarafından aleyhine bozulması nedeniyle bozmaya karşı sanığın beyanının alınması gerektiği gözetilmeden yargılamaya devam olunarak sanığın yokluğunda direnme kararı verilmesi, sanık lehine bir sonuç oluşsa dahi CMUK m.326/2 (CMK m.307/2) hükmüne aykırı kabul edilmiştir.

Sonuç olarak; sanık aleyhine verilen bozma kararlarından sonra sanık, müdafi ile temsil edilse dahi bölge adliye veya ilk derece mahkemesi tarafından, mahkeme sanık lehine karar oluştursun/oluşturmasın dinlenmeli ve bozmaya karşı diyeceklerini söylemelidir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararları da bu hususa işaret etmektedir.

Yargıtay’ın bozma kararı sanık aleyhine ise, bizce yerel mahkeme beraat kararı veya daha az ceza kararı verecek olsa dahi sanığı huzurda dinlemelidir. Kimisi; sanığın aleyhine bozma kararında bile yerel mahkemenin aynı kararı veya daha az cezayı ve hatta beraat kararı verme ihtimali varsa, yine sanığın CMK m.307’ye diyeceklerinin beklenmesine gerek olmadığı fikrini ileri sürebilir ki, bu düşünceye katılmamaktayız. Yargıtay’ın sanık aleyhine bozma kararı sonrasında, CMK m.307/2’nin açık hükmü ve emsal Yargıtay kararları uyarınca sanığa, bozma kararı ile ilgili diyecekleri sorulmalıdır. Ancak Yargıtay’ın bozma kararı sanık lehine ise, bu durumda sanığın bozma kararı ile ilgili diyeceklerinin beklenmesinde zorunluluk olmayacaktır, çünkü bu durumda yerel mahkemenin tekrar CMK m.307/2’ye uygun düşecek şekilde sanık hakkında daha ağır ceza verme ihtimali bulunmayacaktır.