İstinaf; ilk derece mahkemesi hükmünü, üst derece mahkemesi sıfatıyla hem maddi ve hem de hukuki açıdan gözden geçiren, maddi meseleyi, yani olayın gerçekleşme şeklini yeniden inceleme konusu yapabilen ve duruşmada esas kabul edilen “doğrudan doğruyalık” ve “sözlülük” ilkelerine bağlı kalarak maddi gerçeğin araştırılmasına olanak sağlayan, gerektiğinde tanık dinleyip keşif yaparak veya yeni bilirkişi raporu alarak delillere bizzat temas edebilen, bu yönüyle de temyizden ayrılan kanun yoludur.

İstinaf kanun yolu, Türk Hukuku bakımından 1 Ağustos 2016 tarihinde yürürlüğe giren İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 7. Ek Protokolü’nün “Ceza davalarında iki dereceli yargılanma hakkı” başlıklı 2. maddesine de uygundur. İstinaf kanun yolunda dört tip karar verilmektedir; düzelterek veya aynen istinaf talebinin reddi, hukuka kesin aykırılık hallerinden en az birisinin varlığı halinde bozma ve duruşma açılması suretiyle esastan yapılacak inceleme sonuncunda yerel mahkemenin kararını tekrar veya bu kararı ortadan kaldıran yeni hüküm kurulmasıdır.

İstinaf kanun yolunun kabulü sonrasında, daha önce bir dereceli olan ceza davaları iki dereceye kavuşmuş, böylece görevi hukukilik denetimi yapmak olan, fakat “de facto” olarak maddi vakıa da inceleyen ve yüksek mahkeme olan temyiz mercii Yargıtay “içtihat mahkemesi” niteliğini taşıma yoluna girmiştir. İstinaf kanun yoluyla yetkili kılınan bölge adliye mahkemeleri ise; iki dereceli yargılama sisteminde, ilk derece mahkemesinin verdiği karardan memnun olmayan ve kararı hukuka aykırı görülen tarafın başvurusunu, yalnızca hukukilik denetimini yaparak değil, maddi vakıa ve delil denetimi yapmak, hatta delilleri değerlendirip incelemek suretiyle maddi hakikate ve adalete ulaşılmasını sağlamaya çalışacaktır. Hatta bölge adliye mahkemelerine iki önemli yetki tanınmıştır; bunlardan ilki, bozma kararına yerel mahkemenin direnmesi engellenmiş ve ikincisi de, yerel mahkeme kararının kaldırılması suretiyle yeni karar kurulması mümkün kılınmıştır.

Bölge adliye mahkemelerinin 20 Temmuz 2016 tarihinden sonra faaliyete geçmesiyle iki dereceli yargılama sisteminin sorunsuz ve en yüksek fayda ile sisteme katkı sağlayacağını kimse bekleyemez. Mevzuat yetersizliği, tecrübeli hakim ve savcı azlığı, kalifiye yardımcı personel bulunamayışı, zamanla artan iş yoğunluğu gibi sair sebeplerle sorunlar çıkması mümkündür. Bölge adliye mahkemelerinin kuruluş amacı, iki dereceli yargılama sisteminin oluşturulmasıdır. Ancak her dosyanın bölge adliye mahkemesine gitmesi ve iş yoğunluğunun önüne geçilememesi, adalet hizmeti kalitesini düşürecek ve adaletin gecikmesi konusunda yaşanan sorunun tekrarına sebebiyet verebilecektir, yani istinaf kanun yolunun deyim yerinde ise arı ve eksilerinin olduğu söylenebilir. Kanaatimizce, iki dereceli yargılama sistemi açısından Ankara’da bulunan ve “içtihat mahkemesi” kimliği taşıyan Yargıtay yetersizdi ve bir maddi vakıa inceleme mahkemesi de değildi. Zaten Yüksek Mahkemenin işi de hukukilik denetimi yapmak ve bu çerçevede kararın dayanağı olan tasarrufların hukuka uygun olup olmadığını denetlemektir. Bu anlamda, Türk Hukuku için istinaf kanun yolu ve bölge adliye mahkemeleri kaçınılmaz bir ihtiyaçtır.

İstinaf kanun yolu ihtiyacının karşılanmasında; bölge adliye mahkemelerine gelen dosyaların mümkün olduğu kadar dosya üzerinden yapılacak inceleme ile değil, en azından ceza davaları yönünden karar öncesinde “inceleme” aşamasının veya kararın istinaf kanun yolunu talep edenin duruşma veya murafaa açılarak dinlenmesi yolu açık bırakılmalı ve sınırlandırılmamalıdır. Çünkü bireyler; özellikle ceza davalarından umdukları sonucu alamadıklarında veya haksızlığa uğradıklarında, kendilerini verecekleri dilekçelerden ziyade, sözlü olarak hakim veya mahkeme karşısında anlatmak isterler. Bizce doğrusu da budur, yani kovuşturma aşamasının devam ettiği istinaf kanun yolunda en azından 10, 15, 20 veya müebbet veya ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına mahkum edilen sanığın dosya incelemesi, dosya üzerinden yapılacak tetkikatla sonuçlandırılmamalı, düzelterek veya aynen yerel mahkeme kararının kabulü suretiyle istinaf kanun yolu reddedilmemeli ve mutlak şekilde bir duruşma veya ön duruşma veya murafaa açılmak suretiyle sanık ve müdafii mahkeme huzurunda dinlenmeli, hatta bu dinlemeyi raportör veya naip üye yapmamalı, bölge adliye mahkemesi ceza dairesinin teşkili ve “yüzyüzelik” ilkesine uygunluk sağlanmak suretiyle hareket edilmelidir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun istinaf kanun yolunu düzenleyen 272 ila 285. maddeleri ve kanun yollarının genel hükümlerini düzenleyen 260 ila 266. maddeleri incelendiğinde; CMK m.272/1’de 15 yıl ve daha fazla hapis cezalarına ilişkin hapis cezalarına ilişkin hükümlerin bölge adliye mahkemesince re’sen inceleneceği, yani istinaf kanun yoluna ihtiyaç olmadığı, hatta sanık istinaf kanun yolundan feragat etse veya vazgeçse bile bu kanun yolunun otomatik işletileceği, 272. maddenin 3. fıkrasında bazı basit hükümler yönünden istinaf kanun yolunun kapalı olduğu, istinaf kanun yoluna gelen dosyaların kabul edilebilirlikleri yönünden ön inceleme yapılmasının 279. maddede düzenlendiği, 280. maddede ise sanığın yargılandığı veya mahkum olduğu cezanın türü, miktarı ve süresi ne olursa olsun, istinaf başvurusunun düzeltilerek veya doğrudan esastan reddedilebileceği, hukuka kesin aykırılık hallerinin bulunması durumunda bozma kararı verilebileceği (yerel mahkemenin bu karara karşı direnme kararı verme yetkisi bulunmamaktadır) ve diğer hallerde ise davanın yeniden görülmesine ve duruşma hazırlığı işlemlerinin başlanmasına karar verileceği, bu durumda duruşmanın açılacağı, “çelişmeli yargılama” ilkesinin uygulanacağı, istinaf talebinin esastan reddi ve bozma kararlarında uygulanmayan bu ilkenin bu halde tatbik edilip, tarafların duruşmaya davet edileceği, duruşma sonunda bölge adliye mahkemesi tarafından istinaf başvurusunun esastan reddine veya ilk derece mahkemesinin hükmü kaldırılarak esasa ilişkin yeniden karar verileceği ifade edilmiştir.

Tüm bunlardan anlaşılana göre, bölge adliye mahkemesi duruşma yapmaksızın da karar verebilir. Bizce bu usul; beraat etmiş veya kısmen cezalandırılmış sanık hakkında talep edilen cezanın 10, 15, 20 veya müebbet veya ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası olmasına göre değilse bile, dürüst yargılanma hakkının ayrılmaz bir parçası olan “çelişmeli yargılama” ilkesine aykırıdır. Kanaatimizce, en azından sanığın aldığı cezanın ağırlığına göre talebine dahi bağlı olmaksızın veya talebi olduğundan mutlaka duruşma açılmalı ve tarafların teşkili veya sanık ve müdafiinin huzurda dinlenmesi suretiyle CMK m.280’de sayılan kararların verilmesi gerekir.

Temyiz aşamasında bile 10 yıl veya daha fazla hapis cezasına ilişkin hükümlerde incelemelerin, sanığın veya katılanın temyiz başvurusunda yer alan istemi üzerine veya Yargıtay’ca re’sen duruşmalı yapılabildiği bir durumda, sanığın aldığı hapis cezasının süresine bakılmaksızın istinaf talebinin ve dolayısıyla dosya üzerinden yapılacak inceleme ile aynen veya düzelterek yerel mahkeme hükmünün uygun bulunup istinaf kanun yolunun reddi kabul edilemez, bu usul maddi vakıa incelemesi yapılmasını öngören iki dereceli yargılanma hakkına uygun görülemez, bu yolla maddi hakikate ve adalete ulaşıldığı hususunda sanık ve müdafiinde hukuki inanç sağlanamaz, en önemlisi de adalete olan güvenin zedelenmesinin önüne geçilemez.

Kanaatimizce; 10, 15, 20 veya müebbet veya ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına mahkum edilmiş bir sanığın istinaf kanun yolu incelemesinin, ona ve avukatına huzurda söz hakkı tanınmaksızın, usule ve esasa ilişkin itirazlarının tartışılabileceği bir ortam sağlanmaksızın reddi ağırdır, işin ve bir anlamda da duruşmanın temyiz mercii olan Yargıtay’a bırakılması demektir. Bu dönemde geçecek sürede sanığın mağduriyeti artacak ve kendisini bölge adliye mahkemesi önünde savunamadığını, derdini avukatı ile birlikte “yüzyüzelik” ilkesi gereğince anlatamadığını düşünecektir.

İstinaf kanun yolunda, en azından yerel mahkeme tarafından sanığa verilen cezanın miktarı veya süresi dikkate alınarak, bir ön duruşma veya duruşma açılarak yargılama yapılmalı ve CMK m.280’de öngörülen red kararı ancak bu yolla verilebilmelidir. Aksi uygulama, dürüst yargılanma hakkına aykırıdır. Zorunlu duruşma usulü yüksek adli para cezalarında da uygulanmalıdır, çünkü bu cezalar her ne kadar kamuya yararlı işte çalışmaya veya sınırlı tazyik hapsine dönebilse de, hakkında verilen para cezasının haksızlığına inanan ve iktisadi düzenini sarsan çok yüksek bir para cezasına karşı da derdini mahkeme huzurunda anlatabilmeli ve savunmasını yapabilmelidir.

Bir taraftan 15 yıl ve daha fazla hapis cezaları için otomatik istinaf yolunun kabulü, diğer taraftan ise bu süre dahi dikkate alınmaksızın CMK m.280/1-a uyarınca dosya üzerinden yapılacak inceleme ile kanun yolunun reddi yetkisinin bölge adliye mahkemesine tanınması çelişkili de olmuştur. Bizce, sanığın birkaç cezasının toplamı veya cezası 15 yıl veya üzerinde hapis cezası olduğunda her durumda duruşma veya en azından sanık ile müdafiinin huzurda savunma yapabileceği ön duruşma yapılmalıdır. Aksi halde, bölge adliye mahkemesi ceza dairesinin raportör üyesinin yapacağı ön inceleme ve inceleme sonrasından dosya üzerinden verilecek red kararı adalet duygusuna zarar verecek ve sanıkta ister istemez haklı olduğu halde derdini anlatamama algısının oluşmasına sebebiyet verecektir.

Bizce, 15 yıl ve daha fazla hapis cezalarına ilişkin hükümlerde duruşma açılmaksızın karar da verilemez. Bunun nedeni, bizzat konuyu düzenleyen CMK m.280/1-a’dır. Bu hükme göre, “İlk derece mahkemesinin kararında usule veya esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığını, delillerde veya işlemlerde herhangi bir eksiklik olmadığını, ispat bakımından değerlendirmenin yerinde olduğunu saptadığında istinaf başvurusunun esastan reddine, 303. maddenin birinci fıkrasının (c), (e), (f), (g) ve (h) bentlerinde yer alan ihlallerin varlığı halinde hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine …karar verir”. Görüleceği üzere hükümde, doğrudan veya düzelterek “istinaf başvurusunun esastan reddine” dair ibare kullanılmıştır. Başvurunun gerekli olmadığı, yapılsa bile destekleyici mahiyette kabul edilebileceği zorunlu istinaf kanun yolunu düzenleyen CMK m.272/1’in ikinci cümlesi açısından bu hüküm, yani CMK m.280/1-a bağlayıcı değildir.

İlk derece mahkemelerinden verilen hükümlere karşı istinaf kanun yoluna başvurulabilmesi ihtiyari olmakla birlikte, kanun koyucu verilen cezanın ağırlığı ve işin önemini dikkate alıp, 15 yıl ve daha fazla hapis cezalarının otomatik olarak istinaf kanun yoluna tabi olduğunu ifade etmiştir. 15 yıl daha fazla hapis cezalarının incelenmesi ve dolayısıyla başvuruya bağlı değildir. Bu durumda bizce, sanığı 15 yıl ve daha fazla hapis cezasına mahkum eden yerel mahkeme kararının istinaf incelemesi duruşmalı yapılmak zorundadır. Mevcut yasal düzenlemeye göre bu incelemeyi, ya raportör üye veya mahkeme heyeti yapmalıdır ki, savunduğumuz görüşe göre duruşmalı incelemenin mahkeme heyetince yapılması isabetli olacaktır.

Hatta bir radikal düşünceye göre de; “Temyiz” başlıklı CMK m.286/2’nin (a) ve (b) bentleri uyarınca, beş yıl veya daha az hapis cezalarına karşı temyiz kanun yolu kapalı olduğundan, istinaf kanun yolu sırasında dosya üzerinden yapılacak inceleme ile red kararı verilip kesinleştiğinde, kişinin derdini anlatabileceği ve savunmasını yapabileceği bir başka yargı merciinin önüne çıkabilmesi yolu kapatılacak, ceza davalarında iki dereceli yargılanma hakkının tanınması anlamını kaybedecek, kişi yalnızca yerel mahkemede yargılanarak beş yıl hapis cezasına mahkum edilecek ve adli sicil kaydı bozulup sabıkalı hale gelecektir. Bu nedenle; istinaf kanun yolunda dosya üzerinden inceleme yapılarak başvurunun reddine karar verilmesine dair katı hükmün gözden geçirilmesi ve CMK m.280’in değiştirilmesi gerektiği, bu yolla dürüst yargılanma hakkının ve dolayısıyla “çelişmeli yargılama” ilkesinin korunacağı savunulmaktadır.

Prof. Dr. Ersan Şen - Haber 7