Kamu düzeninin sağlanıp korunması amacıyla kamu kudreti kullanıcılarından olan polis, birisi adli kolluk ve diğeri ise idari kolluk olmak üzere iki farklı kolluk faaliyetini yerine getirir. Alkol muayenesinin gerçekleştirilmesi de, adli kolluk faaliyeti veya idari kolluk faaliyetinin icra edilmesi ile bağlantılı olarak farklı usul ve esaslara bağlanabilir. Yazımızda, idari kolluk faaliyeti kapsamında tatbik edilen alkol muayenesi ile ilgili hukuk kurallarının ne dediğinden kısaca bahsedeceğiz.

Öncelikle konu ile ilgili yasal mevzuatı sıralayacak, ardından değerlendirmemize yer vereceğiz.

A- Hükümler:

1- 1982 Anayasası’nın, “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13. maddesinin birinci cümlesine göre, “Temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir”; “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı 17. maddesinin ikinci fıkrasında ise, “Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.” hükümlerine yer verilmiştir.

2- 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun “Alkollü içki, uyuşturucu veya keyif verici maddelerin etkisi altında araç sürme yasağı” başlıklı 48. maddesinin ilk üç fıkrasında, “(1) Uyuşturucu veya keyif verici maddeleri almış olanlar ile alkollü içki almış olması nedeniyle güvenli sürme yeteneklerini kaybetmiş kişilerin Karayolunda araç sürmeleri yasaktır. (2) Uyuşturucu veya keyif verici maddelerin cinsleri ile alkollü içkilerin etki dereceleri ve kandaki miktarlarını tespit amacıyla, trafik zabıtasınca teknik cihazlar kullanılır. Tespit usulleri ve muayene şartları, Sağlık Bakanlığı’nın görüşüne uygun olarak hazırlanacak yönetmelikte düzenlenir. (3) Bu madde hükmüne uymayan sürücüler derhal araç kullanmaktan men olunur.” hükümlerine yer verilmiştir.

2003 yılında 48. maddede yapılan yukarıdaki değişiklikten önceki ikinci fıkra şu şekilde idi; “Uyuşturucu veya keyif verici maddelerin cinsleri ile alkollü içkilerin etki dereceleri ve kandaki miktarları, tespit usulleri ve muayene şartları hazırlanacak yönetmelikte Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı’nın görüşüne uygun olarak düzenlenir”.

Bu iki hüküm karşılaştırıldığında, yeni ikinci fıkrada sadece trafik zabıtasına teknik cihaz kullanma yetkisi verildiği görülmektedir. Kanaatimizce, alkollü olduğu düşünülen sürücüden kan numunesi alınmak suretiyle kandaki alkol oranının anlaşılması hususunda eski düzenleme daha net bir düzenlemeye sahip idi. Alkol tespitinin trafik zabıtasınca yapılabilmesi için teknik cihaz kullanımı ile ilgili hüküm getirilmiş gibi bir anlam taşıyan yeni hüküm, kandan alkol incelemesi yapılabilmesi hakkında isabetli ve yeterli olmamıştır. Adli yönle ilgili düzenlemeye yer veren Ceza Muhakemesi Kanunu m.75’in netliğinde bir hüküm, idari kolluk kapsamına giren Karayolları Trafik Kanunu m.48 için de düşünülmeli ve alkol tespiti konusunda trafikte yaşanan tartışmalara son verilmelidir. Buradaki hedef, insanların alkol içmesini önlemek, keyfi denetlemek ve yasaklamak değildir. Amaç; ölümlü, yaralanmalı, maddi hasarlı kazaların önüne geçmek, somut tehlikeleri ve muhtemel zararları önlemek, kamu düzeni ile başkalarının hak ve hürriyetlerini korumaktır.    

4- Karayolları Trafik Yönetmeliği’nin 97. maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendinin bir numaralı alt bendinde, “Alkollü olarak araç kullandığından şüphe edilen sürücüler; alkol tespitine ilişkin tarih, saat ve ölçüm sonucu ile cihaza ait seri numarasını gösterir çıktı verebilen ve kalibrasyon ayarı yapılmış teknik cihazlar kullanılarak trafik zabıtası tarafından kontrol edilir”; dört numaralı alt bendinde ise, “Bu bendin (1) numaralı alt bendinde belirtilen teknik özelliklere sahip olmayan cihazlarla yapılan ölçümlere vaki itirazlar ile mütecaviz davranışlarda bulunulması veya cihazla ölçüme mukavemet gösterilmesi gibi durumlarda; sürücüler adli tıp kurumu, adli tabiplik veya Sağlık Bakanlığı’na bağlı resmi sağlık kuruluşlarına olay anından itibaren en geç iki saat içerisinde sevk edilerek (1) numaralı alt bentte belirtilen teknik özelliklere sahip teknik cihazın özelliklerine eşdeğer özelliklerdeki teknik cihazlarla veya kan aldırmak suretiyle alkol tespitleri yaptırılır. Yapılan tespitin değerlendirilmesinde; tespiti yapan kurum/kuruluş tarafından olay anından tespit yapıldığı ana kadar geçen süre de gözönünde bulundurularak sonuç belirlenir ve çıkan sonuca göre yasal işlem gerçekleştirilir“.

B- Değerlendirme

Polis, kimi zaman henüz adli suç işlenmeden, suçun işlenmesini önlemek ve bu amaçla düzenlenen idari suçların takibini yapmak, yasak miktarda alkol alan sürücünün araç kullanımını engellemek amacıyla idari kolluk faaliyetlerinde bulunur. Araçları durdurmak suretiyle alkol muayenesi, ya bir ihbar neticesinde ya da kamu düzeninin sağlanması amacıyla polisin gerekli yerlerde tedbir alması suretiyle tatbik edilebilmektedir. Elbette bunların tümü, Anayasa m.13’e uygun şekilde çıkarılacak kanunlar çerçevesinde yapılabilir.

İdari kolluk faaliyeti olarak icra edilen alkol muayenesi, Karayolları Trafik Kanunu m.48 ve Karayolları Trafik Yönetmeliği m.97’de gösterilen esaslara göre yerine getirilmelidir. Belirtmeliyiz ki, “normlar hiyerarşisi” prensibi uyarınca kanuna aykırı yönetmelik çıkarılamaz.

Karayolları Trafik Kanunu’nun 48. maddesinin birinci fıkrasında, “…alkollü içkilerin etki dereceleri ve kandaki miktarlarını tespit amacıyla, trafik zabıtasınca teknik cihazlar kullanılır…” denilerek, nefes yoluyla alkol muayenesine hukuki dayanak kazandırılmış ve Yönetmeliğin 97. maddesi ile de, yapılan ölçüme itiraz edilmesi, mütecaviz davranışlarda bulunulması veya cihazla ölçüme mukavemet gösterilmesi gibi durumlarda, kan yoluyla muayene gerçekleştirilmek üzere şahsın, olay anından itibaren en geç iki saatte adli tıp kurumu, adli tabiplik veya Sağlık Bakanlığı’na bağlı resmi sağlık müesseselerine sevk edileceği hüküm altına alınmıştır.

Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun 13. maddesinde, polisin, suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hallerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair şüpheliyi, yine sarhoş olup rezalet çıkaranları veya saldırgan davranışta bulunanları yakalayacağı ve bu yakalananlar ile 13. maddede sayılan diğer yakalananlardan uyuşturucu madde kullananlar ile sarhoş olanların, yakalanma anındaki sağlık durumlarının tabip raporu ile tespit edileceği ifade edilmiştir. 13. madde net olmamakla birlikte, TCK m.179/3 kapsamına girip de suçüstü halinde veya kaçtıktan hemen sonra yakalananların uyuşturucu madde veya alkol durumlarının tabip raporu ile tespitini düzenlemiştir.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında, polisin önleme amaçlı faaliyetleri kapsamında ve idari suç işlenip işlenmediğinin tespiti maksadı ile alkol muayenesini tatbik edebilmesi için teknik cihazlar kullanması mümkündür. Sürücünün nefes yoluyla gerçekleştirilecek alkol muayenesini kabul edip etmemesi de kendi takdirinde olacak, polis şahsı üflemeye zorlayamayacak ve bu nedenle güç kullanmayacaktır. Bir insanı cihaza zorla üflemeye yönelik güç kullanımı, hem akla uygun değil ve hem de şekli itibariyle güç kullanımı suretiyle üflemeden sağlıklı sonuca ulaşabilmek mümkün olamaz. Şahsın harici alkol muayenesi için cihaza üflemeyi kabul etmemesi durumunda polisin uygulaması gereken usul, Karayolları Trafik Kanunu m.48’in atfı ile Karayolları Trafik Yönetmeliği’nin 97. maddesinde düzenlenmiştir. Alkol muayenesinde bu usule uyulmaması halinde, Karayolları Trafik Kanunu’nun 48. maddesinde gösterilen yaptırımların şahsa tatbiki hukuka aykırı olacak ve polis, görevi kötüye kullanma veya kanuni tipe uyan başka suçlamalarla karşı karşıya kalabilecektir.

Kan yoluyla alkol muayenesine de mukavemet gösterilmesi durumunda polis, Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu m.16 gereğince, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde zor kullanabilecektir. Bu zor kullanma, kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi bütünlüğünü düzenleyen Anayasanın 17. maddesini ihlal etmeyecektir, çünkü aynı maddede, kanunda yazılı hallerin varlığı halinde kişinin vücut bütünlüğüne müdahale edilebileceği düzenlenmiştir. Ayrıca, hukuka uygunluk sebeplerinin düzenlendiği TCK m.24/1’de de, kanun hükmünü yerine getiren kimseye ceza verilemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Bu arada, CMK m.75’de özel olarak düzenlenen delil elde etme yöntemine uyulmaksızın yapılan alkol muayenesi neticesinde ulaşılan sonuç ise, idari yaptırımlar açısından kullanılabilir, ancak soruşturma ve kovuşturmada delil olarak kullanılamaz. Bu noktada, CMK m.75/7’de yer alan “Özel kanunlardaki alkol muayenesine ve kan örneği alınmasına ilişkin hükümler saklıdır.” hükmü nedeniyle, Karayolları Trafik Kanunu m.48 ve Yönetmeliğin 97. maddesine uygun şekilde yapılan idari amaçlı alkol muayenelerinden elde edilen sonuçların ceza yargılamasında da istisnai olarak kullanılabileceği fikri ileri sürülebilir.

Karayolları Trafik Kanunu m.48/2 ile ilgili yukarıda yer verdiğimiz eleştirimizde belirttiğimiz gibi, kişinin vücut dokunulmazlığı temel hakkına müdahalenin, Karayolları Trafik Yönetmeliği yerine, Karayolları Trafik Kanunu m.48’de detaylı olarak düzenlenmesi, kanaatimizce “normlar hiyerarşisi” ilkesine ve temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasına ilişkin çerçeveyi çizen Anayasa m.13’ün öngördüğü usule daha uygun olurdu.

Alkol muayenelerinde yaşanabilecek yegane sorun, Anayasa m.38/5’den kaynaklanabilir. Anayasa m.38/5’e göre, “Hiç kimse, kendisini veya kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz.” Bu hüküm ile Anayasa m.17/2’nin çatıştığı ileri sürülebilir. Anayasa m.38/5’e rağmen, kişinin aleyhine olabilecek cihaza üflemesi veya tahlil için zorla kanının alınmasının Anayasa’ya aykırı olacağı, aksi uygulamaların ise, “Kanunlar, Anayasaya aykırı olamaz.”  hükmüne yer veren Anayasa m.11/2 ile çelişeceği iddia edilebilecektir.

Sonuç itibariyle polis, yukarıda ifade ettiğimiz usullere uymak kaydıyla alkol muayenesi gerçekleştirebilecek ve cihaza nefesle üflemede değil, ama kandan numune alınıp alkol muayenesine itiraz eden kişiye karşı yasal sınırlarda zor kullanabilecek ve şahsın görevi yaptırmamak için polise direnmesi halinde ise, başta TCK m.265 olmak üzere kanuni tipe uyan suçların işlenmesi gündeme gelebilecektir.

Prof. Dr. Ersan Şen - Haber 7

ersansen@hotmail.com