Madde Gerekçesi: “Madde metninde, suçu veya suçluyu övme suçu tanımı yapılmıştır. Buna göre suçun oluşması için, failin işlenmiş olan bir suçu veya işlemiş olduğu suçtan dolayı bir kişiyi alenen övmesi gerekmektedir. İşlenmiş olan bir suçun failinin veya kanuna uymayan kişiliğinin, sırf suç işlemesi sebebiyle övme hali de cezalandırılmaktadır. Suç işlemiş olan kişinin övülmesi halinde, aslında bu kişi aracılığıyla işlenmiş olan suç övülmektedir”.

Henüz işlenen suçun ve suçu işleyen failin mahkemenin kesinleşmiş hükmü ile belirlenmediği durumda, suçu ve suçluyu övme suçundan da bahsedilemez. Bu suçun oluşabilmesi için ön şart, kesinleşmiş bir mahkumiyet hükmünün varlığıdır.

Kamu barışına karşı suç olarak düzenlenen suçu ve suçluyu övme suçunda “övme fiili”nin, kamu barışı ve bizce doğru olan ifade şekli ile kamu düzenini bozmaya elverişli olması veya kamu güvenliği, kamu barışı ve kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkarması aranmamıştır. Sadece suçun veya suçlunun övülmesi, suçun maddi unsurunun gerçekleşmesi için yeterli sayılmakta ve fiilin “kamu barışına karşı işlendiği” kabul edilmektedir. 215. maddede düzenlenen suçun, kamu barışı ile kamu düzeninin korunması açısından bir soyut tehlike suçu olduğunu söylemekte sanırım bir isabetsizlik olmayacaktır.

Ortada zararlı veya somut, yani belirlenebilir tehlike içeren sonuç olmasa da, sadece suçun veya suçlunun övülmesi suçun maddi unsurunun gerçekleşmesi bakımından yeterlidir. Bu yönü ile 215. madde, neticesi harekete bitişik, yani bir ani suç özelliği göstermektedir.

"Suçu ve suçluyu övme" başlıklı 215. maddesi, işlenmiş olan bir suçu veya işlemiş olduğu suçtan dolayı bir kişinin alenen övülmesini suç saymıştır. Böylece madde, sadece işlenmiş olan bir suçun değil, işlemiş olduğu suçtan dolayı bir kişinin alenen övülmesi fiilini de suç tanımı kapsamına almıştır.

Alenen övmek, herkesin görebileceği şekilde pankart veya afiş asmak şeklinde olabileceği gibi, bir gazetede yazı yazmak veya sokakta herkesin duyabileceği şekilde bağırmak suretiyle de icra edilebilir. Suçun gerçekleşebilmesi için, failin mutlaka kalabalık içinde veya bir toplantıda bulunmasına gerek bulunmamaktadır.

Türk Ceza Kanunu'nun 215. maddesinin ihlalinin gündeme gelebilmesi için, suçun maddi unsuru bakımından aleni bir övme olmalı, suç işlendiği sırada övülen fiil ve fail hakkında suç ve suçlu olduğuna dair kesinleşmiş bir mahkumiyet hükmü bulunmalı, övülen suç teşebbüs aşamasında kalmamalı veya teşebbüs hali ceza normu tarafından bağımsız bir suç tipi olarak tanımlanmalı ve övme fiilinin failinin genel suç işleme kastına sahip olduğu tespit edilmelidir.

 “4. Yargı Paketi” adı ile bilinen Tasarıda, yukarıda metnine yer verdiğimiz 215. maddeye, “kimse,” ibaresinden sonra gelmek üzere “bu nedenle kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde,” ibaresinin eklenmesi önerilmektedir. Bu ek yürürlüğe girdiğinde, kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıktığının tespit edilememesi halinde, suçu ve suçluyu övme fiili suç oluşturmayacaktır. İfade hürriyetinin kullanım alanının genişletilmesi amacıyla yürürlüğe konulması hedeflenen bu hükümle yargı makamı, hangi suçu ve suçluyu övme fiilinin kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlike çıkarıp çıkarmayacağının tespitini de her somut olay açısından ayrı değerlendirecektir.

Terör, cebir, şiddet ve tehditle işlenen suçların veya bu suçları işleyen faillerin övülmesinin, bu övgünün beraberinde kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlikeyi ortaya çıkarma ihtimalinin yüksek olacağı gözden uzak tutulmamalıdır. Toplumda infial oluşturan, iç acıtan ve insanları derinden rahatsız eden bir suçun veya bu suçu işleyen kişinin alenen övülmesi, yani yüceltilmesi ve iyi görüldüğünün söylenmesi suç teşkil etmelidir. Cebir, şiddet ve tehditten övgü ile söz eden, bu yolla cebir, şiddet ve tehdit kullanımını doğrudan doğruya veya dolaylı destekleyen açıklamalar yasaklanmalıdır. Belirtmeliyiz ki, “kamu düzeni açısından açık ve yakın tehlikenin ortaya çıkması” ibaresi yürürlüğe girdiğinde, suçu ve suçluyu övme fiilinin suç sayılması son derece güç olacak ve tespiti de sübjektif yoruma bağlı hale dönüşebilecektir.

Yukarıda kısaca anlattığımız husus, herkes için geçerli ve herkes tarafından uyulması gereken Türk Ceza Kanunu'nun açık hükmüdür. Bir hukuk devletinde olması gereken de, kanunun emrine uymak ve ihlal eden hakkında kanun tarafından öngörülen yaptırımı tatbik etmektir.

Hukuk devletinde, ne saik ve maksatla olursa olsun çifte standart, yani birisi yönünden uygulananın bir başkası için uygulanmaması gibi bir yöntemin izlenmesi mümkün ve kabul edilebilir değildir. İşin tuhaf tarafı, kamu barışı ve güvenliğinin korunması amacıyla suç sayılan, bu nedenle de düşünce açıklama hürriyeti ve eleştiri hakkı kapsamında görülmeyen suçu ve suçluyu övme fiilinin, şimdilerde “eşitlik”, “suçta ve cezada kanunilik” ve “adalet” ilkelerine rağmen, sözde kamu barışı ve güvenliğinin bozulmaması gayesiyle bazı failler açısından gözardı edilmesinin anlaşılabilir veya kabul edilebilir bir yanı yoktur.

Hukuk devleti, iki esasa dayanır. Birincisi, yetkisizlik esas ve yetkili olmak istisna olup, yasalar uyarınca bu istisnaya sahip olanın yetkisini kullanma zorunluluğu; ikincisi, hukuk kuralının herkese eşit olarak uygulanmasıdır. Hukuk düzeninde bu iki esasın gözardı edilebilmesi mümkün değildir.

Suçu ve suçluyu övmenin dahi suç sayıldığı bir sistemde, suçlu ile müzakere ve anlaşma yapmak, ortada meşru savunma hali ya da yasal dayanağı sahip görevin ifası adlı hukuka uygunluk sebeplerinin olmadığı durumda meşruiyet kazanamaz. Uluslararası alanda anlaşma, savaş ve barış dönemlerinde yapılabilir. Savaş döneminde anlaşma, savaşan veya çatışan düşman devletler ya da taraflar arasında yapılır. Bu noktada, bir iç hukuk meselesi olan suç işleyenin cezalandırılması ve topluma kazandırılmasını, uluslararası savaş ve çatışma hukuku kuralları kapsamında değerlendirmek de yerinde olmayacaktır.

Mahallede suç işleyen bir çete ile baş edemeyen otoritenin, mahallelinin huzurunu sağlamak amacıyla çetenin lideri ile anlaşıp, onu mahallenin muhtarı yapmak suretiyle düzen ve sükuneti sağlaması kabul edilemez.

Bu mantığın doğru olmadığı, bazı meseleleri hukuk çerçevesinde dar yorumlamanın fayda sağlamayacağı, maddi hakikati dikkate alarak, çözümleri hukuk dışı noktalarda aramak gerektiği, bazı istisnai durumlarda hukukun gözardı edilmesi ya da değiştirilmesi suretiyle çözümün mümkün olabileceği düşünülebilir. Bu anlayışın ilk kısmı, yani hukukun gözardı edilmesi, olağanüstü hallerin olmadığı durumlarda, ki bu durumlarda dahi geçici hukuk kuralları yürürlüğe girip, bazı hak ve hürriyetlerin kısıtlanması mümkün olamayacaktır, kabul edilemez. O halde, ancak yasaların değiştirilmesi gündeme gelebilir ki, bu yetki de sadece Millete ve temsilcilerine aittir.

Sonuç olarak; çözüm bulunacaksa, bunun yerinin Türk Milleti ve Türkiye Büyük Millet Meclisi olacağı, Anayasa ve yasaların gözardı edilmemesi gerektiği, “hukuk devleti” ilkesinde çifte standardın yerinin olamayacağı tartışmasızdır.

Prof. Dr. Ersan Şen - Haber 7

ersansen@hotmail.com