Kanun koyucu, bireye sıkı sıkıya bağlı haklardan olan cinsel hürriyet ve dokunulmazlık alanında gerçekleşebilecek birey rızasına girmek istememiştir. Rızaya dayalı cinsel ilişki suç olmamakla birlikte, kanun koyucunun TCK m.103’de fiil tarihi itibariyle 15 yaşından küçük çocuklarla her türlü cinsel davranışı, 15 yaşından büyük olup da 18 yaşını tamamlamamış çocukların da fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını anlama yeteneği gelişmeyen çocuklarla her türlü cinsel davranışı ve TCKm.104’de de 15 yaşından büyük olup da 18 yaşını tamamlamamış çocuklarla rızaya dayalı cinsel ilişkiyi suç olarak tanımladığı görülmektedir.

Türk Ceza Kanunu m.104’e göre; “Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, on beş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikayet üzerine, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

 (2) Suçun mağdur ile arasında evlenme yasağı bulunan kişi tarafından işlenmesi halinde, şikayet aranmaksızın, on yıldan on beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

 (3) Suçun, evlat edineceği çocuğun evlat edinme öncesi bakımını üstlenen veya koruyucu aile ilişkisi çerçevesinde koruma, bakım ve gözetim yükümlülüğü bulunan kişi tarafından işlenmesi halinde, şikayet aranmaksızın ikinci fıkraya göre cezaya hükmolunur”.

104. madde net bir şekilde; “Çocukların cinsel istismarı” başlıklı TCK m.103/1-a’da tanımlanan “on beş yaşını tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını anlama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü davranış” kapsamına girmeyen, yani fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını anlama yeteneği gelişmiş 15 yaşını bitiren ve 15 yaşını henüz tamamlamamış çocukla rızası dahilinde cinsel ilişki kurmayı suç saymıştır.

Uygulamada; çocuğun fiil tarihi itibariyle hukuki anlam ve sonuçlarını anlama yeteneğinin gelişip gelişmediği tespitinin yetkili kurum ve kişilerce yapıldığı görülmekte birlikte, bu konuda yeterli hassasiyetin görülemediği, eylem tarihinden çok sonra geriye dönük tespitlerin yapılmaya çalışıldığı, bunun da mağdurla yapılan kısa görüşmelerle ortaya çıkarılmaya çalışıldığı ve bu durumun doğru sonuçlara ulaşılmayı güçleştirdiği görülmektedir. Bu yöntemde adaletin gecikmesi bir yana, mağdur veya sanık aleyhine sonuçlar çıkabildiğini ifade etmek isteriz.

Kanun koyucu, reşit olmayan kişi ile cinsel ilişkide bulunmayı bağımsız bir suç tipi olarak tanımlamıştır. 104. maddenin ilk fıkrasında tanımlanan suçun basit halinin takibi, yani soruşturulup kovuşturulması mağdurun şikayetine bağlıdır.

104. madde metni, esas itibariyle 15 yaşını bitiren çocukla rızası dahilinde cinsel ilişkiye girme suçunu düzenlediği halde, madenin başlığının “reşit olmayanla cinsel ilişki” olduğu görülmektedir.

104. maddenin 2.ve 3. fıkralarında, suça konu eylem tarihinde 15 yaşını bitirmiş çocukla cinsel ilişki suçunun nitelikli halinin düzenlendiği, cezaların ilk fıkraya göre daha ağır olduğu, birinci fıkrada tanımlanan suçun yargılaması asliye ceza mahkemesinde, ikinci ve üçüncü fıkralarda tanımlanan suçun yargılaması ise ağır ceza mahkemesinde görülecektir.

15 yaşını bitirmiş çocukla rızası dahilinde cinsel ilişki kurulması ve bu eylemin tipinin TCK m.104/1’e uyması halinde, suçun takibinin, yani soruşturulup kovuşturulmasının şikayete bağlı tutulduğu anlaşılmakla, cinsel dokunulmazlık hakkının şahsa sıkı sıkıya bağlı hakkı olması sebebiyle şikayet hakkının öncelikle çocuğa ait olacağı tartışmasızdır. Ancak burada geçen şikayet hakkı, mağdur çocuğun kanuni temsilcisi, yani velisi (anne ve/veya babası) veya vasisi tarafından da kullanılabilir (TMK m.339 ve 342). Şikayet hakkının, mağdur çocuk ve kanuni temsilci tarafından birlikte veya bağımsız olarak kullanılabilmesi de mümkündür. 104. maddede; şikayet hakkının kullanılması, şikayetten feragat ve vazgeçme konusunda özel bir hüküm olmadığına göre çocuğun rızası ile cinsel ilişki suçunda “soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suçlar” başlıklı Türk Ceza Kanunu m.73 ve ilgili diğer hükümler uygulama alanı bulacaktır.

Belirtmeliyiz ki, 104. maddenin başlığı ve gerekçesi ile madde metni arasında önemli bir fark vardır. Maddenin başlığı ve gerekçesinde, reşit olamayan kişi ile rızası dahilinde cinsel ilişkiye girme fiili takibi şikayete bağlı bir suç olarak tanımlanmış ve reşit olan kişi ile rızası dahilinde cinsel ilişkiye girilmesinin suç oluşturmayacağı ortaya koyulmuştur. Madde metninde ise; cebir, tehdit ve hile olmaksızın 15 yaşını bitiren çocukla rızası dahilinde cinsel ilişkide bulunmanın takibi şikayete bağlı bir suç sayılacağı ifade edilmiştir. Madde başlığı ve hüküm gerekçesinde “reşit olmayan” kavramına yer verildiği halde, madde metninde, “15 yaşını bitirmiş olan çocuk” ibaresinin kullanıldığı görülmektedir.

Kanaatimizce; şikayet hakkı ve cinsel dokunulmazlık hakkı, şahsa sıkı sıkıya bağlı bir hak olmakla birlikte, kanuni temsilcinin Türk Medeni Kanunu hükümleri gereğince çocuk üzerinde sahip olduğu koruma, gözetme ve üçüncü kişilere karşı çocuğu temsil etme hakkı dikkate alınarak, “Çocukların cinsel istismarı” başlıklı TCK m.104/1’de öngörülene benzer şekilde şikayet hakkının mağdurun yanında velisine veya vasisine tanınması gerekir. Bu nedenle; veli veya vasi de mağdur çocuktan bağımsız olarak şikayet hakkını kullanabilir. Mağdur çocuk ölmüş, bir şekilde şikayet hakkını kullanamaz hale gelmiş veya şikayetten imtina etmekte ise, bu durum veli veya vasinin şikayet hakkını kullanmasını engellemeyecektir.

Şikayet hakkının veli veya vasi tarafından kullanılması, Ceza Hukuku ve Ceza Muhakemesi Hukukunu da kapsamına alacak şekildedir. Dolayısıyla; şikayet, şikayetten feragat veya vazgeçme yalnızca mağdur çocuğun iradesine bağlı tutulamaz. Suçun işlendiği çocuk olan mağdur, daha sonra erginliğini elde etmişse, elbette bu durumda şikayete ve ona bağlı haklar sadece mağdura ait olacaktır. Çünkü kanuni temsilcilik, 18 yaşının tamamlanması ile fonksiyonunu yitirir.

Prof. Dr. Ersan Şen - Haber 7