Anayasa m.119 ila 122 ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.15, Türkiye Cumhuriyeti’nin karşılaştığı olağanüstü hallerden kurtulmak ve olağan hukuk düzenine dönebilmek için kullanabileceği üst normlar olup, insan hak ve hürriyetlerinin bir süre askıya alınmasına, bundan dolayı da kamu otoritesinin ve görevlilerinin sorumlu tutulmamalarına dayanak teşkil eder. “Olağanüstü hal” adlı istisnai yönetim türü keyfi ilan edilemez ve uygulanamaz.

Hukukilik denetimi olağanüstü hal döneminde de devam eder, fakat bu denetim, olağan düzeninin kurallarına göre oldukça daralır. Dünyada da bu iş böyle yürür, yani ciddi bir sorundan veya felaketten kurtulmak amacıyla olağanüstü hal ilan edilebilir ve günlük yaşam bir süreliğine olağandışı devam edebilir. Bununla birlikte olağanüstü hal dönemi, bu halin ilanında payı olmayan insanların hayatlarını olumsuz etkilememeli ve kamu otoritesi bu konuda çok hassas hareket etmelidir. Ülkenin bir kısmını veya tümünü derinden etkileyen, tehdit eden doğal afet, ağır iktisadi bunalım, yaygın cebir ve şiddet hareketleri veya eylemli kalkışma karşısında, “ortada büyütülecek bir sorun yok, biz bu sorunu olağan hukuk düzeninin kuralları ile de çözeriz” derseniz, deyim yerinde ise tıkanırsınız ve alınması gereken tedbirleri de alamazsınız. İşte durum budur.

21 Temmuz 2016 tarihli ve 29777 sayılı Resmi Gazete’de yayımı ile yürürlüğe giren olağanüstü hal gereğince, Anayasa m.15 ve İHAS m.15 devreye girmiş, beraberinde kişi hak ve hürriyetlerine bazı sınırlamalar getiren 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu askıdan inmiş ve uygulanmaya başlamıştır. Olağanüstü hal döneminde çıkarılan kanun ve kanun hükmünde kararnamelerle kişi hak ve hürriyetlerinin olağan hukuk düzeninde olandan daha fazla kısıtlanacağı, ancak bu kısıtlamanın keyfi olamayacağı ve bu konuda aşağıda yer alan Anayasa m.15/2 ile İHAS m.15/2’nin mutlaka dikkate alınması, normlar hiyerarşisinin tepesinde olan bu hükümlerde gösterilenlerden daha fazla kısıtlamaya gidilemeyeceği tartışmasızdır. 

“Temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması” başlıklı Anayasa m.15’e göre; “Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.

Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz”.

“Olağanüstü hallerde askıya alma” başlıklı İHAS m.15’e göre;“1. Savaş veya ulusun varlığını tehdit eden başka bir genel tehlike halinde her Yüksek Sözleşmeci Taraf; ancak durumun gerektirdiği ölçüde ve uluslararası hukuktan doğan başka yükümlülüklere ters düşmemek koşuluyla, bu Sözleşmede öngörülen yükümlülüklere aykırı tedbirler alabilir.

2. Yukarıdaki hüküm, meşru savaş fiilleri sonucunda meydana gelen ölüm hali dışında, 2. madde ile 3. ve 4. maddeler (fıkra 1) ve 7. maddeyi hiçbir suretle ihlale mezun kılmaz.

3. Bu maddeye göre aykırı tedbirler alma hakkını kullanan her Yüksek Sözleşmeci Taraf, alınan tedbirler ve bunları gerektiren nedenler hakkında Avrupa Konseyi Genel Sekreteri'ne tam bilgi verir. Bu Yüksek Sözleşmeci Taraf, sözü geçen tedbirlerin yürürlükten kalktığı tarihi de Avrupa Konseyi Genel Sekreteri'ne bildirir”.

İHAS m.15/2’ye göre olağanüstü halde ve sıkıyönetimde dahi kısıtlanamayacak hak ve hürriyetler; yaşam hakkı, işkence ve kötü muamele yasağı (vücut bütünlüğünün korunması), kölelik yasağı, suçta ve cezada kanunilik prensibidir ki, bu yasak iç hukukta bağlayıcı olan Anayasa m.15/2’de daha geniş tutulmuştur. Anayasa m.15/2’ye göre; yaşam hakkına, işkence ve kötü muamele yasağına, din, vicdan ve ifade hürriyetlerinden dolayı suçlanma ve zorlanma yasağına, suçta ve cezada kanunilik prensibine, kölelik yasağına ve suçsuzluk/masumiyet karinesine aykırı düşen hükümler olağanüstü hal ve sıkıyönetim dönemlerinde de getirilemez.

23 Temmuz 2016 tarihli ve 29779 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin “Soruşturma ve kovuşturma işlemleri” başlıklı 6. maddesinde; Anayasa ile kurulu düzene, Devletin güvenliğine karşı işlenen suçlar ile Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar veya toplu, yani üç ve daha fazla fail tarafından işlenen suçlar bakımından olağanüstü halin devamı süresince bazı kısıtlamalar getirilmiş, bir anlamda kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı ile dürüst yargılanma hakkının bazı kısımları askıya alınmıştır. Bu hükümde ilginç olan nokta, Anayasa ile kurulu düzene, Devletin güvenliğine karşı suçlardan veya diğer terör suçlarından olmasa bile, toplu olarak işlendiği iddia edilen herhangi bir suçtan dolayı 667 sayılı KHK’nın 6. maddesinin tatbiki suretiyle yargılama usullerinin yerine getirileceğidir. İddiaya konu suçun bir örgüt kapsamında işlenmesine de gerek olmadan, üç veya daha fazla kişi tarafından işlendiğinden bahisle hakkında soruşturma başlatılan herhangi bir suçtan dolayı 667 sayılı KHK’nın 6. ve 9. maddeleri tatbik edilecektir.

6. maddeye göre;

1. Gözaltı süresi, şüphelinin yakalama yerine en yakın hakim veya mahkemeye gönderilmesi için zorunlu süre hariç yakalama anından itibaren otuz günü geçemez. Bizce yol için eklenecek süre azami yirmidört saattir.
2. Adli kolluk görevlileri, yani polis ve jandarma, soruşturma kapsamına giren her sıfatta ve unvanda kişilerin ifadelerini alabilecektir. Böylece, şüphelilerin şu veya bu sıfatta olduğu gerekçesiyle kolluk tarafından ifadesinin alınmasından imtina edilemeyecektir. Ancak bu durum, şüphelinin susma hakkını kullanmasına engel değildir. Susma hakkının kullanılması suçun ikrarı sayılamaz. Aksi halde, Anayasa m.15/2 ile olağanüstü halde dahi güvence altına alınan suçsuzluk/masumiyet karinesine aykırı hareket edilmiş olur.
3. Şüpheli ile müdafiinin görüşmeleri kayıt altına alınabilecek veya görüşme engellenebilecektir. Kanaatimizce, 6. maddenin dürüst yargılanma ve savunma hakkına getirdiği en sert sınırlama budur. Bu sınırlamanın suçsuzluk/masumiyet karinesini ihlal ettiği söylenemese de, avukatın sır saklama yükümlülüğünü dikkate almadığı ve henüz hükümlü dahi olmayan şüphelinin, hatta m.6/1-d “tutuklu” kavramına yer verip “şüpheli” demediği için de bu sınırlamanın kovuşturma aşamasında dahi uygulanabileceği söylenebilir. Hükmün lafzından, bu sonuca varılabileceği görülmektedir. Olağanüstü halde bu tür bir kısıtlama ve hatta soruşturma aşamasında avukatla görüşmesine engel de getirilebilirdi. Anlaşıldığı kadarıyla kamu otoritesi, ileride keyfi kural ve aşırı kısıtlama olarak kabul edilebilecek tam engel hükmü yerine, takdir ve değerlendirmesi kendisine ait genişlikte sınırlama hükmü getirmeyi uygun bulmuştur. Kamu otoritesi bu yöntemle; savunmayı öğrenmek isteyebilir, suçun nasıl işlendiğini ortaya çıkarmaya çalışabilir, avukat üzerinden dışarıya haber gönderilmesini engellemeye çalışabilir, bu yolla şüpheli ve avukatı üzerinde baskı oluşturmayı hedefleyebilir, kontrolü elinde tutmayı amaçlayabilir. Esasında tüm bu niyetler; olağan hukuk düzeninin kurallarına aykırı, savunmanın özünü kısıtlayan ve geniş anlamda şüpheli veya sanığa “suçlu” muamelesi yapılmasına yol açabilecek niteliktedir. Ancak doğru ve düzgün kullanılıp, keyfilikten uzak durulduğunda, olağanüstü halin bu tür sınırlamalara izin verdiği sonucuna ulaşılabilir. Çünkü olağanüstü hal döneminde; kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı ile dürüst yargılanma hakkı, Anayasa m.15/2 ve İHAS m.15/2’de yer alan sınırlamalara bağlı kalınması kaydıyla önemli derecede kısıtlanabilmektedir.
4. KHK m.6, soruşturma ve kovuşturma aşamasında bulunacak avukat sayısına sınırlama getirilmiş ve bu sayının en çok üç olabileceğini ifade etmiştir. Bu sınırlamada bir sorun bulunmamaktadır.
5. İddianamenin tümünün okunması ciddi sorunlara yol açabilmekte idi. Bunu dikkate alan kamu otoritesi, uzun iddianamelerin özetlerinin okunmasına imkan tanıyan bir hükmü kabul etmiştir.
6. Bir başka önemli kısıtlamanın tutukluluk incelemesinde getirildiği görülmektedir. Buna göre, tutukluluğa itiraz ve tahliye taleplerinin tümü dosya üzerinden karara bağlanabilecektir. Bu konuda soruşturma ve kovuşturma farkı gözetilmemiştir. Böylece şüpheli yalnızca ilk tutuklandığı hakimin önüne çıkabilecek ve sanık da sadece duruşmada mahkemenin huzurunda tahliye talebinde bulunabilecektir.
7. En önemli kısıtlamalardan birisi, sorgunun huzurda alınmasında getirilmiştir. Hakim veya mahkemenin uygun gördüğü durumlarda, aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması, yani SEGBİS suretiyle şüpheli veya sanığın sorgusu yapılabilecektir. Böylece özellikle sanığın, sorgusunun duruşma salonunda yapılmasını isteme, İHAS m.6/3-d’ye göre tanığa doğrudan soru sorma hakkının ve delillerin tartışılması sırasında duruşma salonunda hazır bulunması hakkının engellenmesi mümkün olabilecektir.

Elbette yukarıda bahsettiğimiz sınırlamalara başvurulması mutlak olmayıp, cumhuriyet savcısı, hakim veya mahkemenin takdir ve değerlendirmesine bırakılmıştır. Bu sebeple yetkili yargı mensuplarının, 667 sayılı KHK’nın 6. maddesinde yer alan bu olağanüstü kısıtlamaları keyfi uygulamamaları, somut olayın özelliklerini dikkate alıp, engellemeyi gerekçelendirmeleri isabetli olacaktır. Çünkü İHAS m.15/1’de “durumun gerektirdiği ölçüde ve uluslararası hukuktan doğan başka yükümlülüklere ters düşmemek koşuluyla” ibaresi yer aldığından, olağanüstü hal döneminde çıkarılan KHK hükümlerinde ve tatbikinde, hem bu ibare ve hem de İHAS m.15/2’de yer alan güvenceler gözden uzak tutulmamalıdır.

Tüm bu açıklamalar ışığında üç hususu tartışmaya açmak ve dikkate almak isabetli olacaktır.

Bunlardan birincisi, 667 sayılı KHK’nın yürürlüğe girdiği tarihe kadar uygulanan Ceza Muhakemesi Kanunu’nun ilgili hükümlerinin tatbikinin gerektiği açıktır. 667 sayılı KHK’nın yürürlüğe girme anından itibaren ise, 6. maddede belirtilen suçlar bakımından kısıtlamalar uygulama imkanı bulacak, fakat bu hükümler tüketilen tasarruflar bakımından geriye yürümeyecektir.

İkincisi; İHAS m.15/1 “açık çek” olmayıp, yani kişi hak ve hürriyetlerine yönelik her türlü kısıtlamanın getirilebileceği anlamını taşımayıp, altyapısı Anayasa m.15/2, İHAS m.15/1’de yer alan ibare ve İHAS m.15/2 uyarınca kurulmalı ve olağanüstü hal dönemi tümü ile denetimsiz de görülmemelidir.

Yeri gelmişken; usule uygun şekilde Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne bildirilen insan haklarını askıya alma sürecinin, bu bildirimin Genel Sekretere resmi şekli ile iletilmesinden itibaren başlayacağını ve öncesini kapsamayacağını ifade etme isteriz. İHAM’ın hukukilik denetimi, en azından 15.07.2016 tarihinden önce İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne yapılan başvurular ile bu tarihten öncesine ait tasarruflar yönünden devam edecektir.

Tutukluluk konusunda 667 sayılı KHK’da bir hüküm olmadığı ve bu sebeple olağan hukuk düzeninin kurallarının yürürlükte olduğu söylenebilir. Kanaatimizce, olağanüstü halde yukarıda yer alan sınırlamalar dışında tüm hak ve hürriyetler kısıtlama altındadır. Ancak bu kısıtlamaların önceden hukuki öngörülebilirliğe ve bilinirliğe sahip olması, yani ilan edilmeleri gerekir. Kamu otoritesi, tutuklama konusunda mevcut Ceza Muhakemesi Kanunu ve İHAS m.5’den ayrılmamıştır. Bununla birlikte; olağanüstü hal döneminde kişi hak ve hürriyetleri askıya alındığı, bu dönemle ilgili Anayasa Mahkemesi’ne ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne bireysel başvurunun yapılamayacağı, bu mahkemelerin konu bakımından yetkili olmadıkları ileri sürülebilir. Bu konu ciddi tartışmalara açıktır. Başvuru yasağı kabul edildiğinde, nasıl olup da bu mahkemelerin Anayasa m.15/2 ve İHAS m.15/1’de yer alan “durumun gerektirdiği ölçüde ve uluslararası hukuktan doğan başka yükümlülüklere ters düşmemek koşuluyla” ibaresi ve İHAS m.15/2 açısından inceleme yapmaya yetkili olduğu söylenecektir? İnsan hak ve hürriyetlerini koruyan bu mahkemeler olağanüstü hal döneminde tümü ile yetkisizse, bahsettiğimiz konuda yaşanacak aykırılıkların hukuki denetimi nasıl yapılacaktır?

Örneğin, tutuklulukta aranan ilgili ve yeterli gerekçe artık aranmayacak mı? 667 sayılı KHK’da bu konuda bir kısıtlama olmadığı gibi, bir an için bu konuda bir kısıtlama getirilecek olursa bunun da suçsuzluk/masumiyet karinesine aykırı olabileceği, yani Anayasa m.15/2’ye ters düşüleceği ileri sürülebilecektir.

Üçüncüsü ise, şu an birçok hakim ve savcı tutuklanmış veya adli kontrol tedbirine tabi tutulmuştur. Elbette bu kişilerin suçsuzluk/masumiyet karineleri devam etmektedir. Ancak bir diğer önemli sorun, bu yargı mensuplarınca yapılan yargılamaların akıbetleri ne olacaktır? Bu yargılamaların tümü yeniden gözden mi geçirilecek, takipsizlik kararları tekrar incelemeye mi açılacak, Yargıtay incelemesinden geçenler Başsavcılık itirazına veya yargılamanın yenilenmesine mi tabi tutulacak, Yargıtay incelemesinden geçmeyenler kanun yararına bozma veya yargılamanın yenilenmesine mi konu edilecek, yoksa bu konuda kamu otoritesi yasal düzenleme mi yapacak, yani mutlak yargılamanın yenilenmesi veya af veya af benzeri bir yöntemle çözüm bulunmaya mı çalışılacaktır? Bu noktada; açığa ve gözaltına alınan, tutuklanan, adli kontrol tedbirine tabi tutulan ve yargılanan yargı mensuplarının kararları ile haklarında iddia edilenler arasında illiyet bağının, yani bir etkinin varlığı araştırılacak mı, yoksa otomatik olarak katıldıkları tüm yargılamalar mı şaibeli sayılacaktır?

Olağanüstü hal ne kadar devam eder, tutukluluk süreleri veya şartları değişir mi bilinmez. Haksız yakalama, gözaltına alma ve tutuklamalarla ilgili Devletin tazminat sorumluluğu devam etmektedir. Bu hususlarda da olağanüstü halde uygulanması amacıyla kanun veya KHK çıkarılabilir. Ancak olağanüstü hal döneminde de, mümkün olduğu kadar kişi hak ve hürriyetlerini kısıtlayan uygulamalardan uzak durulmalı ve olağanüstü halin ilan nedenlerinin ortadan kaldırılması amacına hizmet etmedikçe kısıtlama içeren kurallardan kaçınılmalıdır.

An itibariyle, konut ve işyerlerinde yapılacak arama ve elkoymalarda Ceza Muhakemesi Kanunu m.116 ila 132’nin tatbik edileceğini, 2935 sayılı Kanunda ve 667 sayılı KHK’da bu hükümlerden sapılmasını öngören bir düzenleme olmadığını belirtmek isteriz. Olağanüstü halde arama ve elkoyma ile zorunlu ikametin, sıkıyönetimden farklı düzenlendiği, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu’nda bu konularda kısıtlayıcı düzenlemelerin olduğu bilinmektedir.

Belki iddiaya konu darbeye teşebbüs suçunun arka planının ortaya çıkarılması, bir an evvel maddi hakikate ve adalete ulaşılabilmesi için Türk Ceza Kanunu m.221’de tanımlanan etkin pişmanlığın güçlendirilmesi, kalıcı veya geçici olarak kullanım alanının genişletilmesi düşünülebilir. Bu için de bir kanun veya KHK çalışmasına ihtiyaç olacağı şüphesizdir.

“Sorumluluk” başlıklı 667 sayılı KHK m.9’a göre; “Bu Kanun Hükmünde Kararname kapsamında karar alan ve görevleri yerine getiren kişilerin bu görevleri nedeniyle hukuki, idari, mali ve cezai sorumluluğu doğmaz”.

Bu madde dikkatli tatbik edilmeli, 667 sayılı KHK kapsamına girmeyen veya keyfi veya kötüniyetli yetki kullananların da hukukilik denetime tabi olmadığı şeklinde anlaşılmamalıdır. 9. maddede, 667 sayılı KHK öngörülen yetkilerin usul ve esaslarına uygun şekilde kullanılması halinde sorumluluğun doğmayacağı ve görünür haklılığın yetkinin doğru kullanıldığının kabulünde yeterli olacağı ifade edilmiştir. Hatalı veya yersiz soruşturma ve kovuşturma tasarruflarından dolayı kişi hak ve hürriyetleri kısıtlanmış ve zarar doğmuşsa, Devletin tazminat sorumluluğunun sürdüğü söylenmelidir.

Anayasa m.37’de güvence altına alınan kanuni mahkeme ve hakim güvencesi olağanüstü hal döneminde de korunmalı ve olağanüstü yargı yetkisine sahip yargı mercileri kurulmamalı, hakim tayin edilmemelidir. Bizde tabii mahkeme ve hakim güvencesi kabul edilmeyip, Anayasa m.37’de kanuni mahkeme ve hakim güvencesi yer aldığından, maalesef suça konu eylem tarihinde sonra mahkeme kurup hakim tayin etmek ve yargılama yapmak mümkündür. Ancak bu kural sınırsız olmayıp, sırf bir olay ve bazı kişiler için mahkeme kurulup hakim tayin edilemez. Böyle bir uygulama, net bir şekilde hakim ve mahkeme tarafsızlığını ihlal eder, hatta yargı bağımsızlığını tehlikeye düşürebilir. Yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı, gerek olağan ve gerekse olağanüstü hallerde gözardı edilemez. Ek olarak; ceza sorumluluğunun şahsiliği, kusur, kanunilik ve suçsuzluk/masumiyet karinesi ilkeleri de hiçbir durumda askıya alınamaz. Çünkü olağanüstü dönemde “hukuk devleti” ilkesi varlığını sürdürmektedir.   

Son söz; yargı çok ama çok önemlidir. Ayar bir kaydı mı, tren raydan bir çıktı mı, eğer toparlama yapılamazsa hukuk kuralına ve tatbikine karşı kaybolan toplumsal inanç, eşitsizlik algısı ve adalet yokluğu telafisi çok zor travmanın ortaya çıkmasına ve toplum düzeninin sarsılmasına yol açabilir. Adaletin mülkün temeli olduğu, bağımsız ve tarafsız yargının bir an önce tesis edilmesi gerektiği tartışmasızdır. Hukuk güvenliği hakkı tesis edilip korunduğunda ve hukukun üstünlüğü her yere hakim kılındığında, toplumsal barışa ve huzura ulaşılabilecektir.

Prof. Dr. Ersan Şen - Haber7