Son üç kanun hükmünde kararname ile birlikte, olağanüstü halin ilanından itibaren çıkarılan toplam 15 KHK yürürlüğe girdi. KHK’ların kişi hak ve hürriyetlerini kısıtladığı, olağanüstü halin ilanına yol açan sebepleri ortadan kaldırmaya elverişli geçici tedbirleri içermesi gerektiği tartışmasızdır. Zaten olağan hukuk düzeni ile kamu düzeninin korunması mümkün olabilse idi, olağanüstü hal ilan edilmezdi. Ancak OHAL; evrensel hukukun ilke ve esaslarının gözardı edilmesi veya kişi hak ve hürriyetlerine keyfi kısıtlamalar getirilmesi demek olmadığı gibi, “hukuk devleti” ilkesi varlığını bu sırada da sürdürür (Anayasa m.15).

Bilindiği üzere; yasal, yani kanun veya KHK dayanağı olmadan kişi hak ve hürriyetlerine kısıtlama getirilemez. Kısıtlamaların yasal dayanağa sahip olması, onları hemen hukuki kılmayacağı gibi, amacı veya sınırı aşan kısıtlamaların tatbiki de kabul edilemez.

KHK’larla ilgili gündeme getirilen eleştiriler beş başlık altında toplanabilir;

1. KHK’lar; Anayasa m.121/3’de gösterilen amacı aşan hüküm ve uygulamalara yer vermektedir, hatta bazı uygulamaların KHK’nın lafzını ve ruhunu aştığı, yani KHK ile öngörülen sınırlamaların dışına çıkıldığı ileri sürülmektedir.
2. KHK’lar; olağanüstü halin ilanına yola açan sebepleri ortadan kaldırmaya yönelik geçici tedbirleri aşarak, “kalıcı düzenlemeler” öngörmektedir. Hem tedbir olmaktan uzak ve hem de olağanüstü halin kaldırılması ile yasal dayanaktan yoksun kalacak olan kalıcı düzenlemelerin hukuki yönden sorunlu olduğu belirtilmektedir. 
3.  KHK’larla; temsili demokrasiye ve “kuvvetler ayrılığı” ilkesine göre kanun çıkarma yetkisine sahip olan yasama organı, yani Türkiye Büyük Millet Meclisi devre dışı bırakılmaktadır. KHK’ların onay için Meclise gönderilmesi, onları “kanun” haline getirmediği gibi, bu onayın bir önemi de bulunmaktadır, çünkü Resmi Gazete’de yayımlanan KHK o an yürürlüğe girmektedir.
4. Anayasa Mahkemesi’nin olağanüstü hal süresince KHK’ların Anayasaya aykırı olup olmadığı ile ilgili sınırlı da olsa inceleme yapma yetkisine sahip olmadığına dair verdiği kararlar, hem “kuvvetler ayrılığı” ve hem de “hukuk devleti” ilkelerine aykırıdır.
5. KHK hükümlerinin doğrudan veya dolaylı dayanak olduğu bireysel eylem ve işlemlere karşı yargı yollarında yaşanan belirsizlik, karışıklık, muğlaklık, öngörme ve bilme sorunu, etkili yargı yolu tartışması, hukukilik denetim zayıflığı iddiaları da, yine hak arama hürriyeti, dürüst yargılanma hakkı ve “hukuk devleti” ilkesi açısından bazı hukuki sorunlara ve tartışmalara yol açmaktadır (Anayasa m.2, 36, 40).

Aşağıda 6 Ocak 2017 günü yürürlüğe giren toplam 87 maddelik 680 sayılı KHK’nın 6, 8, 10, 12, 17, 27 ve 75. maddeleri hakkında kısa açıklamalar yapılacaktır.

680 sayılı KHK m.6: 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun 9/A maddesinin 5. fıkrasının 1. cümlesinde yer alan “en az yetmiş puan almak kaydıyla” ibaresi ile aynı fıkranın ikinci cümlesi yürürlükten kaldırılmıştır.

Açıklama: Hakimlik ve savcılık mesleğine girebilmek için, yazılı sınavda yüz tam puan üzerinden en az yetmiş puan alma şartı kaldırılmış ve yerine en yüksek puan alan adaydan başlamak üzere kadro sayısının iki katı kadar adayın mülakat sınavına çağrılması öngörülmüştür ki, bu yolla mülakatın etkinliği artırılmış, en önemlisi de objektif bilgi ölçen yazılı sınavın etkinliği azaltılmış, “başarı” kavramı göreceli hale getirilmiş olup, Sınav Kurulunun adaylar arasından tercih yetkisi artırılmıştır.

680 sayılı KHK m.8: 2802 sayılı Kanuna aşağıdaki geçici madde eklenmiştir. Geçici Madde 20- Bu maddeyi ihdas eden Kanun Hükmünde Kararnameyle 9/A maddesinin beşinci fıkrasında yapılan değişiklik, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılan ve sonucu açıklanmayan yazılı sınava katılanlar bakımından da uygulanır.

Açıklama: Yukarıda yer alan yazılı sınav puanı değişikliği ve sübjektif ölçütlerin etkinlik kazanacağı mülakatla ilgili yeni düzenlemenin, sadece bundan sonra yapılacak hakimlik ve savcılık sınavlarında değil, yapılmış olup da henüz sonucu açıklanmayan yazılı sınavları da kapsayacağı ifade edilmektedir.

680 sayılı KHK m.10: 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 172. maddesinin ikinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak yeni delil elde edilmedikçe ve bu hususta sulh ceza hâkimliğince bir karar verilmedikçe, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz.

Açıklama: Soruşturma aşaması ile görevli ve yetkili kılınan sulh ceza hakimliklerinin etkinliği artırılmıştır. Bu hükümle; yalnızca itiraza konu edilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlar değil, itiraz edilmeyen takipsizlik kararlarından sonra ortaya çıkan yeni delilden hareketle savcı iddianame düzenleyemeyecek, bu durumda da kamu davası açılabilmesi amacıyla gerekli olan iddianame hazırlanabilmesi, yani soruşturma dosyasının bir anlamda yeniden açılabilmesi için sulh ceza hakiminin “izin” nev’inden kararının alınması şartı getirilmiş, hatta bulunan yeni delilin “yeterli şüphe” oluşturması gerektiği ifade edilerek, buna sulh ceza hakiminin karar vermesi öngörülmüştür.

Hükümle, soruşturmanın amiri sayılan cumhuriyet savcısının yetkisi ve hareket alanı daraltılmış olup, artık kapalı soruşturma dosyaları konusunda sulh ceza hakimleri ön plana çıkarılmıştır. İtiraza konu edilen takipsizlik kararlarında benzer usul benimsenmiş olup, CMK m.173/6’da yapılan değişiklikle yeni delil ortaya çıktığında uygulanacak usul konusunda m.172/2’nin tatbik edilmesi öngörülmüştür. Bu düzenleme tekniği isabetli olmamıştır. Çünkü 173/6’nın ilk halinde; itirazı reddeden sulh ceza hakimliğinin yeni delil ortaya çıkması durumunda karar vermesi öngörülmekte iken, yapılan değişiklikle bu hususta bir boşluk doğduğu ve bu boşluğun da 172/2’ye atıf yapılmasından kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Bizce eski usul devam edecektir, yani takipsizliğe itirazı inceleyen sulh ceza hakimliğinin yeni delil nedeniyle kamu davasının açılıp açılmayacağına dair kararı vermesi gerekir. Ancak farklı bir görüşe göre; 173/6 tarafından 172/2’ye atıf yapıldığından, atıf yapılan hükümde de “sulh ceza hakimliği” denildiğinden, artık bu sulh ceza hakimliği itirazı reddeden hakimlik olmayabilir. Bu düşünce kabul edildiğinde, itirazı reddeden hakimliği yeterli şüphe için kamu davası açılmasını gerekli kılan esaslı yeni delilin varlığı veya yokluğu iddiasını inceleme yetkisi kısıtlanmaktadır. Bunun kabulü ise mümkün değildir.

Sonuç olarak; hem itiraz edilmeyen takipsizlik kararlarında cumhuriyet savcısının ve hem de itiraz edilip reddedilen ve sonrasında yeni delil gereğince hakimliğin incelemesi gereken takipsizlik kararlarında reddeden sulh ceza hakimliğinin yetkisini kısıtlayan hüküm ve uygulamalara katılmadığımızı ifade etmek isteriz.

Bir başka sulh ceza hakiminin ve hakimliğinin, ilk red kararını veren hakimin ve hakimliğin kararına müdahale etmesi ve iradesini ortadan kaldırması doğru değildir. Yasal düzenlemelerle yargı yetkisine müdahale edilmesi yerinde görülemez.

“Yeni delil” ile “dosyada mevcut fakat gözardı edilmiş delil” kavramlarını birbirine karıştırmamak gerekir. Dosyada mevcut fakat gözardı edilmiş etkili delilin varlığı halinde, ya savcının kasten veya taksirle görevini ihmal ettiğinden bahisle CMK m.172/2 ve 173/6 işletilmeyecek, soruşturma dosyası sulh ceza hakimliğinin iznine gerek olmaksızın yeniden açılabilecek veya dosyada delil bulunsa da değerlendirilmediği için “yeni delil” sayılıp CMK m.172/2 veya 173/6’ya göre hareket edilecektir. Biz ilk görüşe katılmakta, yani sulh ceza hakimliğinin izin kararına ihtiyaç olmadığını düşünmekteyiz.

680 sayılı KHK m.12: 5271 sayılı Kanunun 247. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendine “başvurmayan” ibaresinden sonra gelmek üzere “şüpheli veya” ibaresi eklenmiştir.

Açıklama: Artık CMK m.247 ve 248. maddelerde düzenlenen kaçakların yargılanması usulü; sadece kovuşturma aşamasında değil, soruşturma aşamasında da uygulanabilecektir. Böylece, yurtiçinde saklanan veya yurtdışına kaçan veya yurtdışında bulunan kaçak şüpheli veya sanığın yargılanması amacıyla savcılığa ve mahkemeye getirilmesi için zorlayıcı ve kolaylaştırıcı usullerin önünün açılması hedeflenmiştir. Kaçak şüpheli veya sanık hakkında yargılama yapılabilse de, sorgusu yapılmamış sanığın mahkumiyetine karar verilemeyeceğini, benimsediğimiz ceza yargılaması sisteminde yoklukta yargılama ve mahkumiyet usulünün öngörülmediğini ifade etmek isteriz.

680 sayılı KHK m.17: 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanunun 7. maddesine 4. fıkra eklenmiştir. Bu madde ile 9/6/2004 tarihli ve 5187 sayılı Basın Kanunu uyarınca getirilen yayın yasak ve kısıtlamalarına aykırı olarak yayın yapılması halinde, Üst Kurul tarafından medya hizmet sağlayıcı kuruluşun programlarının yayını bir gün durdurulur ve bu halde 32. maddenin dördüncü fıkrası uygulanır. Bir yıl içinde; aykırılığın tekrarı halinde medya hizmet sağlayıcı kuruluşun yayınlarının beş güne kadar, ikinci kez tekrar edilmesi halinde onbeş güne kadar durdurulmasına, üçüncü kez tekrar edilmesi halinde ise yayın lisansının iptaline karar verilir.

Açıklama: Olağanüstü hal dönemlerinde, kişi hak ve hürriyetleri aleyhine gerekli oldukça kısıtlamalar getirilir ve tedbirler alınır. KHK hükümleri demokratik ve hukuki olmak zorundadır.

Halkın haber alma ve haber verme özgürlüğü, OHAL dönemlerinde de korunmalıdır. 680 sayılı KHK’nın 17. maddesinde, yayın yasak ve kısıtlılıklara uymadığı tespit edilen yayıncı kuruluşların Radyo ve Televizyon Üst Kurulu tarafından yayın lisanslarının iptalinin önünün açıldığı görülmektedir. Bu hüküm, yalnızca olağanüstü hal döneminde değil sonrasında da yürürlüğe devam edecek şekilde düzenlenmiştir.

Yayını tümü ile durduran lisans iptali bir yaptırım olarak çok ağırdır ve yayıncı tüzel kişiliğin tasfiyesidir. Yayın lisansı iptali ile basın emekçileri, program yapanlar, dinleyici ve izleyiciler de cezalandırılırlar ki, bu tür bir uygulama hukuki ve demokratik olmaz.

Bir fabrikada çalışma sırasında iş kazası nedeniyle taksirle ölüm gerçekleşebilir. Bu olay üç defa tekrarladığında fabrika kapatılmaz, gerekli tedbirler alınır ve düzenlemeler yapılır. Ceza sorumluluğu şahsidir. Hukuka aykırı yayının sorumluları cezalandırılmalı ve program hakkında tedbir uygulanmalıdır, bu kapsama yayıncı kuruluşa para cezası tatbik edilmesi de alınabilir.

Eylem ile ceza veya tedbir orantılı olmalı, ayrıca yayın lisansını iptal yerine, nasıl fabrikalar iş kazalarından dolayı tümü ile kapatılmıyorsa, burada da şahsa ve eyleme ceza uygulanmalıdır.

Bilindiği gibi olağanüstü hal döneminde çıkarılan KHK’lara karşı bu dönem devam ettiği sürece Anayasa Mahkemesi’ne gidilememektedir. Anayasa Mahkemesi, bu konuda kendisini maalesef hatalı şekilde ve geniş olarak bağlamıştır.

Yayın yasağı için, 5187 sayılı Basın Kanunu’nun “Basın özgürlüğü” başlıklı 3. maddesinin 2. fıkrası dayanağı yetersizdir. Kamuoyuna aktarılması sakıncalı görülen konularla ilgili basın ve yayın yasağı getirilmek istenmekte ise, bu husus “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’de öngörülen esaslara uygun bir şekilde yasal düzenlemeye konu edilmelidir.

Ayrıca, olağanüstü halde de “hukuk devleti” ilkesi devam eder. Belki hukuka aykırı veya suça konu eylem ve işlemle ilgili tatbik edilecek ağır yaptırımların korkutucu özellikleri yoluyla hukuka aykırılığın veya suçun önüne geçilebilir, fakat bu birbirine denk olmayan, yani hukuka aykırılık veya suçla orantılı olmayan yaptırım doğru ve hakkaniyetli olur mu, tüm mesele ne pahasına olursa olsun yasaklamak mıdır? Keyfi uygulamalar olursa veya hatalı uygulamalar gerçekleştiğinde, ortaya çıkacak zarar ve ziyan nasıl telafi edilecek? Ağır yaptırım ve tedbir yoluyla oluşacak baskı ve kaygı, hukuk ve demokrasi ile nasıl açıklanacak? En önemlisi de, hukuka aykırı veya suça konu eylem ve işlemle ilgisi olmayanın cezalandırılması, “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ilkesi karşısında nasıl açıklanacak?

Kanaatimizce; yayın yasak ve kısıtlılıkları ile ilgili olarak, önce öngörülebilir ve bilinebilir yasal düzenleme ile ölçütler oluşturulmalı ve ardından da hakkaniyet ve “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ilkesi terk edilmeden, fakat önleyicilik ve caydırıcılık fonksiyonlarına sahip yaptırım ve tedbirler uygulanmalı, yayın yasağı ve kısıtlılığı için getirilecek kural ve kaideler de ifade ve basın hürriyetleri ile haber alma ve verme hakkının özünü zedelememelidir. Bu tür müdahalelerin; olağanüstü halin ilanına yol açan nedenlerin ortadan kaldırılması amacına hizmet edecek tedbirlerin alınması sırasında daha geniş olabileceğini kabul etmekle birlikte, kalıcı, yani olağanüstü halden sonra devam edecek düzenlemelerden kaçınılması gerektiği gibi, yasak ve yaptırımlar da dengeli olmalıdır.

Tümü ile yayın lisansı iptali, hem hakkaniyetli değil ve hem de hukuk ilkelerine aykırı olur. Bu iptale karşı yargı yolu açık olsa da, yürütmenin durdurulması kararı olağanüstü halde yasak olduğu için, açılan davadan hemen sonuç alınamaz. Bu nedenle; yayın lisansı iptalinden, yani toplu cezalandırmadan vazgeçilmelidir.

Haber alma ve verme hakkı, demokrasinin ve hukukun evrensel ilke ve esasları da hak ve hürriyetlerin güvencesidir. Hak ve hürriyetlere getirilecek kısıtlamalar, olağanüstü hallerde de, halin ağırlığına göre demokrasi ve hukuk çerçevesinde kalmalıdır.

680 sayılı KHK m.27: 2559 sayılı Polis Vazife Salahiyet Kanunu’nun ek 6. maddesine aşağıdaki fıkra eklenmiştir. Polis, sanal ortamda işlenen suçlarda, yetkili cumhuriyet başsavcılığının tespiti amacıyla, internet abonelerine ait kimlik bilgilerine ulaşmaya, sanal ortamda araştırma yapmaya yetkilidir. Erişim sağlayıcıları, yer sağlayıcıları ve içerik sağlayıcıları talep edilen bu bilgileri kolluğun bu suçlarla mücadele için oluşturduğu birimine bildirir.

Açıklama: Bu yetkiyi jandarma da kullanabilir. Burada savcının soruşturma açmaması ve kolluğa talimatının olmaması temel sorunu oluşturmaktadır. Bu hükümde, kolluğun sanal ortamda işlendiğini düşündüğü suçlardan dolayı savcının bilgi ve talimatı olmaksızın hareket edebilme yetkisi öngörülmüştür. Hukukçu olarak işin içinde cumhuriyet savcısı olmaması, kolluğun sanal ortamı takipte keyfi yetki kullanma ihtimalini gündeme getirebilir. Ayrıca; “sanal ortamda işlendiği iddia edilen suçlarda yetkili cumhuriyet başsavcılığının tespiti” kriteri, sanal ortamı kullananlar hakkında doğrudan bilgi alma ve araştırma yapma yetkisinin kolluğa tanınmasının inandırıcı ve dayanaklı gerekçesi olamaz. Çünkü sanal ortamda işlenen suçlar, yayının olduğu her yerde ve özellikle de mağdurun ikametgahında işlenmiş sayılır ve yetkide bu kurala göre belirlenir. Kolluğa sanal ortamı kullananları ve yayın içeriklerini ayrıntılı takip konusunda yetki tanınabilmesi için öngörülen bu kriterde isabet bulunmamaktadır.

680 sayılı KHK m.75: 29/5/2009 tarihli ve 5901 sayılı Türk Vatandaşlığı Kanunu’nun 29. maddesine 2. fıkra eklenmiştir. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 302 nci, 309 uncu, 310 uncu, 311 inci, 312 nci, 313 üncü, 314 üncü ve 315 inci maddelerinde yazılı suçlar nedeniyle hakkında soruşturma veya kovuşturma yürütülen ve yabancı ülkede bulunması nedeniyle kendisine ulaşılamayan vatandaşlar, bu durumun soruşturma aşamasında cumhuriyet savcısı veya kovuşturma aşamasında mahkeme tarafından öğrenilmesinden itibaren bir ay içinde vatandaşlıklarının kaybettirilmesi amacıyla Bakanlığa bildirilir. Bakanlıkça Resmi Gazetede yapılan yurda dön ilanına rağmen üç ay içinde yurda dönmemeleri halinde, bu kişilerin Türk vatandaşlıkları Bakanlığın teklifi ve Bakanlar Kurulu kararıyla kaybettirilebilir.

Açıklama: Yerinde bir düzenleme olarak değerlendirilebilir. Kaçak şüpheli veya sanık olup da Türk Adaleti’nin davetine icabet etmeyen, soruşturma ve kovuşturmaların tamamlanmasını geciktiren vatandaşların Türkiye Cumhuriyeti’ne dönüşlerinin sağlanması amacıyla öngörülen, her ne kadar tedbir gibi gözükse de “yaptırım” özeliği taşıyan vatandaşlıktan çıkarma, ancak İçişleri Bakanlığı’nın teklifi ve Bakanlar Kurulu’nun kararı ile mümkün olabilecektir.

Kaçakların kendilerine yapılan uyarıya ve buna rağmen yurda dönmemeleri nedeniyle yargılamaları tamamlanamadığı için vatandaşlıktan çıkarılmaları, esasında yargılamaların tamamlanabilmesine yardımcı olmayı hedeflemektedir. Sorgusu yapılamayan şüpheli veya sanık hakkında tutuklama ve mahkumiyet kararı verilemeyeceğinden, vatandaşlıktan çıkarmanın yargılamaları çıkmaza sokacağı ve neticesiz bırakacağı iddia edilse de, şüpheli veya sanığın vatandaşlıktan çıkarılması ile bu kişilerin Türkiye Cumhuriyeti’ne iade edilmeleri veya yakalanıp yurda getirilmeleri birbirinden farklı meselelerdir, yani vatandaşlıktan çıkarma iadeyi veya yargılanmayı engellemez.

Vatandaşlıktan çıkarılmaya dair düzenlemenin KHK ile getirilip getirilemeyeceği ve bunun Anayasa m.15/2’ye, 66’ya ve 91’e aykırı olduğu ileri sürülse de, olağanüstü hal veya sıkıyönetim dönemlerinde KHK’larla kişi hak ve hürriyetlerine, Anayasa m.15/2 ve bizce m.13’ü esas almak suretiyle olağan hukuk düzenine nazaran kısıtlamalar getirilebilmektedir. Bu kapsamda, ilgili KHK hükmünün Anayasa dayanağına sahip olduğu söylenebilir.

Prof. Dr. Ersan Şen - Haber7