“Zinayı suç olmaktan çıkartan iktidar değil. Bu iktidar, Anayasa Mahkemesi tarafından suç olmaktan tamamen çıkartılan zinanın tekrar suç olması için TCK’da düzenleme yapmak istedi. CHP ve Avrupa Birliği ayağa kalkınca, geri adım attı. Mesele budur.”  dedim.

Bazıları itiraz etti.

Sık sık gündeme getirilen bir meseleyle karşı karşıyayız.

Konuyu ayrıntılı olarak anlatan kaynaklar da son derece sınırlı.

Bizde, öyle araştırmaya soruşturmaya pek de önem verilmez.

Çoğu görüş sahipleri, bilgi sahibi olmaya ihtiyaç duymazlar.

İyisi, bilgi sahibi olmadan görüş sahibi olmamak.

Bu konularda çalışmaları olan hukukçumuzun konuya ilişkin “bilgilendirme” notunu buraya taşıyayım da, gerçekleri “olduğu gibi” öğrenmek isteyenler istifade etsinler…

Buyursunlar efendim:

 “Kadın ile erkeğin evlilik dışı birlikteliği zinadır. Eski TCK bunu cezalandırıyordu. Şimdi bu suç olmaktan çıkarıldı.”

Genellikle söylenen bu.

Bakalım gerçekten de öyle mi?

·        Türk Ceza Kanunu’nun 13.3.1926 tarihli ve 320 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 1.3.1926 tarihli ve 765 sayılı “zina suçu” ile ilgili 440 ve 441 inci maddelerini okuyalım:

Madde 440- Zina eden zevce hakkında üç aydan otuz aya kadar hapis cezası tertib olunur. Zevcenin bu fiiline şerik olan (iştirak eden) kimse hakkında dahi aynı ceza hükmedilir.

Madde 441- Karısıyla birlikte ikamet etmekte olduğu hanede yahut herkesce bilinecek surette başka yerde karı koca gibi geçinmek için nikâhsız kadın tutmakta olan koca hakkında üç aydan otuz aya kadar hapis cezası hükmolunur.

***

1926 yılında yürürlüğe giren iki maddeyi okudunuz.

Bu maddeler 1953 yılında gözden geçirilmiş ve cezalar süre olarak biraz arttırılmış gibi görünmekle beraber erkeklerin sorumluluğunu biraz daha azaltan kadınları biraz daha fazla cezalandıran bir şekilde değiştirilmiştir.

İlk düzenlemede evli kadınla zina eden erkeğe de aynı ceza verileceği öngörülürken değişiklikle bu ceza kadının evli olduğunu bilme şartına bağlanmış, ayrıca 441 inci maddede evli erkekle birlikte yaşayan kadın için bir ceza öngörülmemişken, yapılan değişiklikle erkeğin evli olduğunu bilen kadın için de ceza konulmuştur.

Bu, 1953’deki  değişiklikleri de dikkatlerinize sunalım:

MADDE 440- (Değişik : 9/7/1953 - 6123/1 md.) “Zina eden karı hakkında altı aydan üç seneye kadar hapis cezası tertip olunur.

Karının evli olduğunu bilerek bu fiilde ortak olan kimse hakkında da aynı ceza hükmolunur."

MADDE 441- (Değişik: 9/7/1953 - 6123/1 md.) “Karısı ile birlikte ikamet etmekte olduğu evde yahut herkesçe bilinecek surette başka yerde karı koca gibi geçinmek için başkası ile evli olmayan bir kadını tutmakta olan koca hakkında altı aydan üç seneye kadar hapis cezası hükmolunur. Erkeğin evli olduğunu bilerek bu fiilde şerik (ortak) olan kadın hakkında da aynı ceza verilir."

İSLAM HUKUKU’NDAKİ ZİNA BAŞKA, TCK’DAKİ ZİNA BAŞKA!

Öncelikle “AK Parti zinayı suç olmaktan çıkarttı!” diyenlere söyleyeceğim şudur ki…

 TCK’nun tanımladığı “zina” fiili ile İslam Hukuku’nun tanımladığı “zina” fiili arasında ilgi bulunmamaktadır.

İslam Hukuku’nda zina “Evli, bekâr veya dul olmasına bakılmaksızın aralarında nikah bağı olmayan bir erkekle bir kadının cinsel birlikteliği”dir. Bunun bir defa olmasının veya bir süre devam etmesinin önemi yoktur. Zina fiilinin ispat şartları çok ağırdır. Dört şahidin zinaya bizzat şahit olması gerekir. Dört şahitten biri şahitlikten vazgeçerse diğerleri iftira cezası ile cezalandırılır. Ayrıca ceza yönünden kadın ve erkek eşit sorumluluğa sahiptir.

İptal edilen Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre suçun oluşması için zina yapan kişilerden birinin illâ evli olması yani resmi nikâhının bulunması, diğerinin de suç ortağının evli olduğunu bilmesi gerekir.

Yeter mi?

Kadın için yeter.

Erkek için yetmez!

Erkeğin zina suçu işlemiş olması için karısı ile birlikte ikamet etmekte olduğu evde yahut herkesçe bilinecek surette başka yerde karı koca gibi geçinmek için başkası ile evli olmayan bir kadını tutması yani bu niyetle bir ev açmış olması gerekir.

Yani erkek evli olmayan veya evli olduğunu bilmediği birçok kadınla karı koca gibi geçinmek niyeti olmasızın günübirlik cinsel birliktelik yaşarsa zina yapmış sayılmaz! Veya herkesçe bilinmeyecek şekilde yani gizli kapaklı olarak Ya da bir yer edinmeksizin bu gün burada yarın başka bir yerde bir kadınla bir çok defa birlikte olursa, devamlı birlikte yaşamadıkları sürece yine zina yapmış sayılmaz!

Maddelerin düzenleniş şekline bakıldığında, kanun koyucunun erkek açısından suç saydığı fiilin,  “imam nikahı” tabir edilen yöntemle bir erkeğin birden fazla kadınla evlenmesi olduğu görülür.

Bu düzenlemelerde, resmi olarak evli olmayan erkek ve kadınların aralarındaki cinsi münasebet, evli olmayan kadınların evli erkeklerle aralarındaki cinsi münasebet veya evli erkeklerin birlikte yaşama kaydı olmaksızın bir çok kadınla yaşadığı cinsi münasebet suç sayılmamıştır.

Peki erkeğe birden fazla evlenme dışında her türlü cinsi münasebeti mübah sayan sadece evli kadınları cezalandıran bu acayip “zina suçu” nasıl yürürlükten kalkmıştır?

Zina suçunun yürürlükten kaldırılmasında yasa yapıcının veya siyasi iktidarların değil Anayasa Mahkemesi’nin devreye girdiğini görüyoruz.

Anayasa Mahkemesi 23.9.1996 tarihli ve E:1996/15, K:1996/34 sayılı kararıyla TCK’nun erkeğin zinasını suç sayan 441 inci maddesini iptal etmiştir.

Böylece zina erkekler için suç olmaktan hepten çıkmıştır.

Daha sonra 23.6.1998 tarihli ve E:1998/3, K: 1998/28 sayılı karar ile kadın zinasını düzenleyen 440’ ıncı madde de iptal edilmiştir.

Anayasa Mahkemesi bu kararları verme gerekçelerini şöyle ifade etmiştir:

 “Bu düzenleniş biçimi, karı ile kocanın zina suçlarının aynı koşullara bağlı tutulmadığını göstermektedir. Gerçekten, 440. Madde’de sadece ‘zina eden karı’dan 441. Madde’de ise ‘karı koca gibi geçinmek için başkası ile evli olmayan bir kadını tutmakta olan koca’dan söz edilmektedir. Ayrıca koca yönünden suçun oluşması için onun, başkası ile evli olmayan kadınla ‘karısı ile ikamet ettiği evde veya herkesçe bilinecek surette başka yerde’ karı-koca gibi geçinmesi de gerekmektedir.

(..)

Kocanın eyleminin zina suçu sayılabilmesi için kadının zinasında aranmayan kimi koşul ve öğelerin aranması, karı karşısında kocaya yasal üstünlük tanınması anlamına gelir. Evlilik birliği içinde kocaya bu tür üstünlük tanımak için haklı bir neden yoktur.

Çünkü karşılıklı sadakat yükümlülüğü bakımından karı ile koca arasında fark bulunmamaktadır. Bunun için kocanın basit zinasının

cezalandırılmaması, ona kadına karşı çağdaş anlayışa uymayan bir ayrıcalık tanınmasına yol açarak cinsiyet ayırımını reddeden kadın erkek eşitliğini bozar.

‘Yasakkoyucu kuşkusuz, toplumsal gelişme ve özellikleri göz önünde bulundurarak zinayı suç olmaktan çıkarabileceği gibi onun gerçekleşmesini belli koşullara da bağlayabilir. Ancak, bunu yaparken evlilik birliğinin tarafları olarak aynı konumda bulunan karı, koca arasında ayrım yaratacak bir düzenlemeyi gerçekleştiremez’.” (*)

NİÇİN YENİ DÜZENLEME YAPILMADI?

Evet, Anayasa Mahkemesi’nin, özetle  “kadın ile erkek arasında ayrımcılık yapılıyor, bu eşitliğe aykırıdır” diyerek verdiği iptal kararlarının gerekçelerini okuduk.

Bilgi notunu gönderen Sayın Hukukçu’ya katkılarından dolayı teşekkür edelim.

Özetle AK Parti, suç olmaktan tamamen çıkartılan “zina”yı yeniden suç haline getirmek için bir adım attı…

Ama baskılardan dolayı devamını getiremedi.

Bu, çok karmaşık bir konu aslında.

Öyle “Zina suç olsun!” dediğinizde mesele bitmiş olmuyor.

İşin bir yönünde de, Türkiye’nin “gerçekliklerinden” biri var.

Mevzuata göre, resmi nikah olmadan, sadece dini nikahla yaşamak “suç” sayılıyor!

Yani tamamen nikâhsız birliktelikler suç değil ama, sadece imam nikâhlı birliktelikler suç. 

Ülkemizde resmi nikâhı olmayan, “imam nikâhı” olarak isimlendirilen yöntemle evlilik yapmış, çoluk çocuğa karışmış çok sayıda çift bulunmaktadır.

TCK’da kamuoyunun bir kesiminin ısrarla talep ettiği düzenleme yapıldığı takdirde, resmi nikâhı olmayan bütün çiftlerin zina suçu ile cezalandırılması gibi bir durum meydana gelecektir.

Bir konuyu tartışırken bütün yönlerini göz önünde bulundurmak…

Bunun için de öncelikle, konunun gelmişini geçmişini iyice araştırmak gerekiyor.

Bilgi sahibi olmadan görüş sahibi olmak sıkıntılı bir durum.

(*) http://www.ankarahaberler.net/znay-suc-olmaktan-km-ckard-makale,79.html

Serdar Arseven / Milat Gazetesi