Ancak bu iki hakkın çakışması hukuki tartışmalara yol açmakta  ve bunu gidermek için yargı kararları da dikkate alınarak Torba Yasa Teklifi’nde yeni bir düzenleme yapılmaktadır.

İş Kanunu’nda haksız fesihleri önlemek için 30 ve daha fazla işçinin çalıştığı işyerlerinde çalışan ve an az altı ay kıdemi olan işçilere işe iade davası açma hakkı verilmiştir. Bu hakka sahip olan işçiler 4857 sayılı Yasanın 21. Maddesi gereğince dava açmakta ve feshin geçersizliğine  karar verilirse bu kararın kesinleşmesine kadar işçinin çalıştırılmadığı süre için en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödenmektedir. Ayrıca 4447 sayılı Kanun’un aradığı şartlara uygun olarak işsiz kalan sigortalılara işsizlik ödeneği verilmektedir. Hizmet akdinin sona ermesinden önceki son 120 gün prim ödeyerek sürekli çalışmış olanlardan, son üç yıl içinde; 600 gün sigortalı olarak çalışıp işsizlik sigortası primi ödemiş olan sigortalı işsizlere 180 gün, 900 gün sigortalı olarak çalışıp işsizlik sigortası primi ödemiş olan sigortalı işsizlere 240 gün, 1080 gün sigortalı olarak çalışıp işsizlik sigortası primi ödemiş olan sigortalı işsizlere 300 gün süre ile işsizlik ödeneği verilmektedir.

İşçileri haksız feshe ve işsizlik sorununa karşı koruyan bu iki yasal düzenleme son yıllarda yeni bir tartışmayı gündeme getirdi. Nedeni ise işçinin hem işsizlik sigortasından yararlanması hem de işe iade edilmesi. Bu iki uygulamanın dört aylık bölümü üst üste gelmekte ve işe iade edilen işçilere dört aylık ücret ve diğer ödemeleri yapıldığı için işsizlik ödeneğinin yapılmaması Kurum tarafından kararlaştırılmakta, yargı da bu uygulamayı uygun bulmaktadır.

Kanun Teklifi’nin gerekçesinde 4857 sayılı Kanunun 21 nci maddesi gereğince işe iade kararı verilip, işe başlatılanlara aynı madde gereğince işveren tarafından dört aylık ücretleri, diğer hakları ve primleri ödendiği, bu hallerde Kurum tarafından ödenen işsizlik ödeneklerinin kişilerden geri istendiği ve iade edilmemesi halinde ise kanuni yollardan takibine girişildiği yer almakta. Bu uygulamanın yol açtığı hukuki tartışmaları engellemek için yasal düzenleme yapma ihtiyacının doğduğu da ifade edilmektedir.

İşsizlik ödeneğinin iadesine yönelik açılan davalarda Yargıtay, işe iade nedeniyle işveren tarafından işçinin ücretinin ödendiği ve primlerinin yatırıldığı dört aylık döneme ilişkin işsizlik ödeneğinin geri istenebileceğini, işsiz kalınan diğer sürelere ilişkin ödeneklerin ise geri istenemeyeceğine hükmetmiştir. Torba Kanun Teklifi de bu yargı kararları doğrultusunda düzenlenmekte,  hukuki tartışmaların sonlandırılması arzu edilmektedir.

İşsiz kalan işçiler, uygulamada hem işe iade davası açmakta hem de  işsizlik sigortasına başvurarak işsizlik ödeneği talep etmekte, yasanın aradığı şartlar mevcut ise işsizlik ödeneğini verilmektedir. Ancak  işçinin iş akdinin feshinden sonra işe iade kararı çıktığında işsizlik ödeneği verilen süre ile  dört aya kadar ücret ve diğer haklarının ödenmesindeki çakışmayı gidermek için İşsizlik Sigortası Kanunu’nun 50 inci maddesinin üçüncü fıkrasına şu cümle ilave ediliyor: “4857 sayılı Yasanın 21 inci maddesi gereği işe iade davası nedeniyle yatırılan primlerin son günü esas alınarak işsizlik ödeneği hak sahipliği belirlenir ve işsiz kalınan dönem için ödeme yapılır”

İşsizlik ödemesi dört aylık sürenin bitiminde başlar

Kanun’da yapılan değişiklikten de anlaşılacağı gibi işsizlik ödeneği işe iade hallerinde dört aylık sürenin bitiminde başlayacaktır. Bu süre için yapılmış ödeme var ise Kurum, bu süre için ödenen işsizlik ödeneğini talep etme hakkına sahip olacak, işçiler de bu sürede aldıkları ödeneği iade etmekle yükümlü olacak.

İşsizlik ödeneği iade edildiği için işsizlik yardımının başlangıç süresi dört aylık sürenin bitiminde başlayacaktır. Dört aydan daha fazla işsizlik sürmüş ise kalan sürede işçinin işsizlik ödeneği alma hakkı devam edecektir.

Kanun’da yapılan değişikliğin temel amacı işsizlik ödeneği alınan süreçte eş zamanlı gelire sahip olmayı engellemektir. Ancak  4447 Sayılı Kanunu'nun 52'nci maddesinde yer alan ve işsizlik ödeneğinin kesilmesi hallerinden sayılan "işsizlik ödeneğini aldığı sürede gelir getirici bir işte çalışması" ifadesi ile işçinin işsizlik ödeneğini aldığı süreçte eş zamanlı gelir getirici bir işte çalışması belirtilmektedir. Oysa işe iade davası uzun sürdüğü için işçi işsiz kaldığı sürede gelire sahip değildir. Bu nedenle işe iade davasının sonucunda elde edilen geliri eş zamanlı bir gelirmiş gibi düşünüp, işçinin işsizlik ödeneğini iade etmesini talep etmek doğru değildir. Çünkü zaman itibariyle paralellik yoktur, mağduriyet vardır ve işçi kötü niyetin kurbanı olmuştur.  İşçinin dört aylık primlerinin geriye doğru yatırılmış olması da bu gerçeği ortadan kaldırmaz. Ayrıca iş davalarının uzun süren davalar olduğu gerçeğini de dikkate aldığımızda bir kaç yıl sonra işsizlik ödeneği alan işçiye” siz işe iade edildiniz size yaptığımız ödeneği iade edin” demek haklı ve hukuki değildir.

Eğer iş davaları en fazla dört ayda bitirilmiş olsa bu iddiada bulunmak çok doğru olmazdı ama yıllarca süren mağduriyetin sonunda yaşananları görmemezlikten gelmek vicdani değildir. Devlet bu ödemeyi kasasından değil işçinin de katkı sunduğu fondan ödemektedir. Bu gerçekte göz ardı edilmemelidir.

İşsizlik sigortası işçiler lehine genişletilmelidir

İşsizlik ödeneği, işçinin kusurundan kaynaklanmayan sebeplerle işini kaybeden işçilerin gelir kaybını önlemek amacıyla oluşturulmuş bir  sigortadır. Anayasa'daki "Sosyal Devlet" ilkesinden kaynaklanan bu uygulama işsiz kalan işçilerin mağduriyetini asgari düzeyde karşılamaya yöneliktir.

İşsizlik fonundan yatırımlar desteklenirken, teşvikler ve destekler verilirken, işsizlerin yararlanmasına yönelik genişletici politikaların uygulanmaması, yararlanma şartlarının hafifletmemesi doğru değildir. İşçi, işveren ve devletin katkısıyla oluşturulan bu fonun işsizlerin lehine değiştirilmesi zorunludur. Çünkü Türkiye İstatistik Kurumu’na göre 2,7 milyon işsizin olduğu Türkiye’de geçen yıl sadece 428.000  kişi işsizlik ödeneği aldı. İşsizlik fonunda 70 milyar birikti. Altı işsizden birinin işsizlik ödeneği alabildiğini düşündüğümüzde yargı kararlarının ve yapılmak istenen yasal düzenlemenin gerçekçi olmadığı görülecektir.