Bunun adı örtülü aftır. En belirgin örnekleri, şike, görevin kötüye kullanılması, karşılıksız çek keşide etmek, elektrik, su ve doğalgaz hırsızlığı, şimdiki adı ile karşılıksız yararlanma suçlarında yaşandı. Sayısını artırabileceğimiz bu örneklere bir yenisinin ekleneceği anlaşılmaktadır.

İnsan Hakları ve İfade Özgürlüğü Bağlamında Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı'na, bilinen adı ile 4. Yargı Paketi'ne, Mecliste grubu bulunan tüm siyasi partilerin ittifakı ile Türk Ceza Kanunu'nun 235. maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçunun cezasının azaltılması için ek madde konulduğu görülmektedir.

İhaleye fesat karıştırma suçunun gerçekten ağır olan beş yıldan oniki yıla kadar hapis ve kamu zararının varlığı durumunda tatbiki gündeme gelen yedibuçuk yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezasının, bir yıldan üç yıla ve kamu zararının varlığı durumunda üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına indirilmesi düşünülmektedir.

Cezanın ağırlığının, kamu zararının oluşmadığı durumda vicdanı ve adalet duygusunu rahatsız ettiği bir gerçektir. Türk Ceza Kanunu'nun 235. maddesinde yer alan düzenlemenin neden yapıldığını, amacını, bu kadar kısa sürede hangi sebeple değiştirilmesinin hedeflendiğini ve bunun sonuçlarını iyi hesaplamak gerekir. Çünkü temel kanunlarda esas olan, çıkarılmadan önce kanunun iyi hesaplanıp, uzun ve istikrarlı şekilde uygulanması ve bu konuda toplum inancının tesis edilmesidir. Hukuk ve adalete güven, elbette istikrarlı ve eşit uygulamadan geçer. Aksi halde, yapboz tahtasına dönen kanunlardan fayda sağlanamaz. Sürekli kanun değiştirmek, düzene ve adalete hizmet etmez.

Suçların, kişi hak ve hürriyetlerini gereğinden fazla daraltacak şekilde tanımlanması ve suçun işlenmesini önlemek amacıyla ağır cezalar öngörülmesi, demokratik hukuk devletinin varlık nedenine aykırı olacağı gibi, uygulanamayan kanunlardan dolayı toplumda hukuk ve adalete olan inancın erozyona uğramasına yol açacaktır. Bu nedenle, temel kanunların sürekli değiştirilmesi değil, baştan en iyi şekilde düzenlenip uzun süre uygulanması hedeflenmelidir. Aksi halde birey ve toplumda, Ceza Hukukuna, düzene, eşitlik ilkesine ve hukuk güvenliği hakkına olan inanç kaybolmaya yüz tutar.

İnsanlar, örtülü af mahiyeti taşıyan yasa değişikliklerini yanlış anlar. Bu defa gerçekten yapılması gereken değişiklik, kanun düzenleme tekniğinde izlenen yanlış yollar nedeniyle inandırıcı olmaz. Toplumda, yasa değişikliğinin keyfi, kişiye ve duruma özel yapıldığı algısı güçlenebilir. Bu durumda insanlar, egemenliğin kayıtsız ve şartsız Millete ait olduğu gerekçesiyle sürekli olarak ceza kanunlarında değişiklik istemeye başlar ki, bunun sonu kanunların uygulanmaması ve cezanın yerini tutuklama tedbirinin alması, kavramların birbirine karışması ile biter. Değişiklik anına kadar cezayı çekenlere ve kanunlara uygun hareket edenlere haklı gerekçenin varlığını anlatmak güçleşir.

Elbette insan ürünü olan yasaların değiştirilmesi gerekebilir. Ancak bu gereklilik, üzerinden daha sekiz yıl geçmemiş Türk Ceza Kanunu'nun büyük çoğunluğunun değiştirilmesi suretiyle yapılmamalı idi. Bu durum, ya 2005 yılında yürürlüğe giren Türk Ceza Kanunu'nun hatalı olduğu ya da bu Kanunda yer alan hükümlerin tatbikinin birilerini rahatsız ettiği sonucuna yol açar. Kanun koyucu, bu kötü deneyimden gerekli dersi çıkarmalı ve bundan sonrası için aynı hataya düşmemeye özen göstermelidir. Çünkü kanun, toplum düzeni, kişi hak ve hürriyetlerinin korunması ve adaletin temelidir.

Türk Ceza Kanunu'nun yürürlüğe girdiği 1 Haziran 2005'den sonra tüm hızı ile devam eden değişim sürecinin biteceğini düşünmek güç gözüküyor. Hatta bu değişim, ceza kurallarını taşıyan diğer kanunlar için de geçerliliğini koruyacaktır. Bu tip örtülü aflar, bizzat af ve af benzeri müesseseler Ülke ve Millet gündeminden hiç düşmemektedir. Hukuk kuralları ve uygulamasının istikrar kazanmaması durumunda, adalet ve düzene zarar veren bu olumsuzluğun devam edeceğini ifade etmek isteriz.

İnsanlar, cezaların ağırlığından, tutuklu ve mahkum sayısı arttığından, uygulama hatalarından şikayet ederek, sürekli yasa değişikliği taleplerini, bu kapsamda suçun unsurlarının değiştirilmesini, cezalarının azaltılmasını, fiillerin suç olmaktan çıkarılmasını, değişik gerekçelerle gündeme getirmeyi sürdürecektir. Hukuk devleti için tehlikeli olan, "hukuk devleti" kavramının yazılı olduğu halde, gerek kural ve gerekse uygulama bakımından yaşanan sorunlardır.

Ülkemizde hukuk güvenliği hakkı ile ilgili sorunlar aşılmadıkça, gerçek anlamda aşama kaydedilmesi, demokratikleşme, özgürleşme ve gelişme sağlanamayacaktır. Unutulmamalıdır ki, hukuk ve adaletteki iyileşme fiilleri sadece suç olmaktan çıkarmak ve sınırsız özgürleşme ile değil, bunun yanında başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması için konulan ceza normlarının eksiksiz tatbiki suretiyle sağlanabilir.

Somut durumda ise, ihaleye fesat karıştırma suçunun cezasının azaltılması isabetli, ancak bu değişikliğin sadece ceza ile bırakılması yerinde olmayacaktır. Etkin pişmanlık, yani sebebiyet verilen kamu ve birey zararının ve ziyanın giderilmesi yoluyla cezanın ortadan kaldırılması veya azaltılması, aynı suç işleme kararı kapsamında işlenen birden fazla ihaleye fesat karıştırma suçundan verilecek cezada ifrada gidilmemesi amacıyla ek düzenlemelere ihtiyaç bulunduğunu ifade etmek isteriz.

Bu değişikliğin basına yansıyan şekli ile gerçekleşmesi halinde, ihaleye fesat karıştırma suçunun yargılaması asliye ceza mahkemesinde görülecek, kamu zararının gerçekleşmediği durumda hapis cezasının paraya çevrilmesi, ertelenmesi ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması müesseselerinin tatbiki gündeme gelecek, yerel mahkemede tamamlanıp Yargıtay'a gönderilen dosyaların uyarlamalarının, yani lehe uygulamanın yapılması amacıyla dava dosyaları yerel mahkemelere iade edilecek, dava süreçleri uzayacak, yargının iş yükü artacak, suçun cezasının ağırlığı önemli ölçüde hafifleyeceğinden örtülü af gündeme gelecek, bu suçla ilgili tutuklama tedbirinin tatbiki azalacak, ancak telefon dinleme ve teknik araçlarla izleme yöntemleri varlığını sürdürecektir.

Değişikliğin Meclis Genel Kurulu'ndan ne şekilde çıkacağını ve başka değişikliklere gidilip gidilmeyeceğini bekleyip göreceğiz. Umarım kanun koyucumuz, hukuk, adalet, eşitlik ve düzen adına en doğrusunu yapar. Hukuk kuralı ve uygulamasının herkes için eşit olması gerekir. Kanunlaştırmada ve yargılama usulünde öyle bir sistem kurmalı ve bu sistemde istikrarlı uygulamayı yakalamalıyız ki, kurallar sürekli değişmesin, adalet süratli, dürüst ve herkes için eşit gerçekleşsin.