Giriş

Uygulamada, şüpheli veya sanığın adaletten kaçmasının veya delil karartmasının önüne geçilmesi amacıyla aşağıdaki gerekçelerle tutuklama ve tutukluluğun devamı kararlarının verildiği görülmektedir. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM) bu gerekçelerin, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin "Özgürlük ve güvenlik hakkı" başlıklı 5. maddesini ihlal ettiğine dair birçok karar vermiştir. Kararlarında Mahkeme özetle, tutuklama için başlangıçta Sözleşmenin 5/1. maddesi hükmünde yer alan sebeplerden birisinin varlığı kaydı ile makul şüphenin yeterli olduğuna, ancak tutukluluk süresi uzadıkça bu tedbirin somut olayın şartları ve amacı ile ilgili (uyumlu) ve yeterli olması gerektiğine işaret etmiştir. Türk Yargısı, Ceza Muhakemesi Kanunu m.100 ve 101 gereğince değerlendirdiği tutuklu şüpheli veya sanıkların durumunu, aşağıda yer alan soyut nedenlerden ziyade, bu gerekçe ve özellikle her somut sebeple ilgili İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi kararlarında yer alan tespitleri gözönünde bulundurmalıdır. Ayrıca yazımızda, bir adet suçsuzluk/masumiyet karinesi ve iki adet de Ceza Muhakemesi Kanunu m.153/2 ile ilgili İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi'nin karar özetlerine yer verilmiştir.

I. Tutuklama[1] (İHAS m.5)

A. İsnat olunan suçun vasıf ve mahiyeti;

• Yalnızca suçun ağırlığına dayalı olarak tutuklama kararı verilmesi, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'ne aykırıdır. 1 Haziran 2006 tarihli Mamedova-Rusya kararında Mahkeme; tutukluluk durumunun, işlendiği iddia olunan suçun vasıf ve mahiyetine dayandırılmak suretiyle uzatılmasının, Sözleşmenin 5. maddesinin 3. fıkrasını ihlal ettiğini belirtmiştir.

B.Yasada gösterilen olası cezanın alt ve üst sınırı;

• Yasada gösterilen olası cezanın ağırlığı, sanığın kaçma riski ile ilgili bir husus olsa da, tek başına tutukluluk süresinin uzatılması açısından yeterli bir sebep değildir (22 Mayıs 2012 tarihli Idalov v. Rusya, 6 Şubat 2007 tarihli Garycki-Polonya, 26 Ekim 2006 tarihli Chraidi-Almanya ve 26 Temmuz 2001 tarihli Ilijkov-Bulgaristan kararları).

C. Sanıklara isnat edilen suçun, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m.100/3'de yer alan katalog suçlardan olması;

• Katalog suçlarda ilk tutuklama kararı verilirken, tutuklama nedeni bulunduğu kanuni bir karine şeklinde kabul edilmişse de, tutukluluk durumunun uzatılması kararı verilirken, artık somut olgulara dayanan kaçma veya delil karartma şüphesinin kararda ortaya konulması ve gerekçelendirilmesi gerekir (9 Ocak 2003 tarihli Shishkov-Bulgaristan kararı).

D. Delillerin, sanıklar hakkında kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olgular olarak kabul edilmesinde, bu olguların tutukluluk değerlendirilmesi açısından halen devam ediyor olması;

• "Genel olarak delil durumu" ifadesi, suçluluk hakkında kuvvetli belirtinin varlığı ve devamı konusuyla ilgili bir faktör olabilir; ancak tek başına başvurucunun tutukluluğunu haklı kılmaz (24 Mayıs 2005 tarihli Dereci-Türkiye ve 16 Ocak 2007 tarihli Solmaz-Türkiye kararları).

E. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi içtihatları doğrultusunda tutukluluk konusunda makul süreyi aşan bir durumun bulunmaması;

• İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi içtihatlarında, tutuklama tedbirinin tatbik edildiği her olay için geçerli soyut bir süre saptanmamıştır. Mahkeme, her somut olayın özelliklerini incelemek suretiyle makul sürenin aşılıp aşılmadığını tespit etmektedir (3 Ekim 2006 tarihli McKay-İngiltere,10 Mart 2009 tarihli Bykov-Rusya, 6 Nisan 2000 tarihli Labita-İtalya kararları).

• Öyle ki Mahkemenin, 48 gün (6 Mayıs 2008 tarihli Nart-Türkiye kararı) ve beşbuçuk ay (4 Ekim 2005 tarihli Becciev-Moldova kararı) gibi, kısa tutukluluk dönemlerini makul görmeyip ihlal sonucuna ulaştığı kararları olduğu gibi, 4 yıl 3 günlük (26 Ocak 1993 tarihli W-İsviçre kararı) gibi uzun tutukluluk dönemini Sözleşmenin 5. maddesinin 3. fıkrasına aykırı görmediği kararları da vardır.

F. Sanıkların serbest kalması halinde kaçma şüphesinin sanıkların üzerine atılı suçun ağırlığına göre karine olarak kabul edilmesinde zorunluluk bulunması;

• Mahkeme, kaçma riskinin sadece suç için öngörülen cezanın ağırlığı dikkate alınarak değerlendirilemeyeceğine sıklıkla işaret eder. Kaçma riski, bir dizi başka unsura dayanılarak değerlendirilmek zorundadır; bu unsurlar, kaçma riskinin varlığını ya teyit ederler ya da tutukluluğunun devamının haklı kılacak kadar ağır görülmezler (8 Mayıs 2005 tarihli Panchenko-Rusya kararı ve 8 Haziran 1995 tarihli, Yağcı ve Sargın-Türkiye kararı).

• Kaçma tehlikesi ile ilgili olarak sanığın karakteri, ahlaki durumu, ikametgahı, mesleği, malvarlığı, aile bağları, tutukluluğa karşı gösterdiği tepki, başka bir ülkeye gerçekten kaçmayı planlayıp planlamadığı veya kaçmayı planladığı ülke ile bağlantıları gibi unsurlar, incelenmesi gereken diğer unsurlardır (4 Ocak 2006 tarihli Becciev-Moldova kararı).

G. Anayasanın 13. maddesinde ifade olunan ölçülülük ilkesi uyarınca, sanıklar hakkında daha hafif koruma önlemi olan adli kontrol tedbiri uygulamasının dava konusu dosya açısından yetersiz kalacağı gözönüne alınarak;

• 21 Aralık 2000 tarihli Jablonski-Polonya kararında Mahkeme, ulusal mahkemelerin iç hukukta açıkça öngörülen adli kontrol tedbirine karar verme olasılığını hiç düşünmemiş olmalarını ve adli kontrol tedbirinin niçin başvurucunun mahkemeye gelmesini sağlayamayacağını veya başvurucu salıverilecek olursa niçin davasının gereği gibi görülemeyeceğini açıklamamış olmalarını dikkate alarak, Sözleşmenin 5. maddesinin 3. fıkrasının ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır.

Ayrıca Mahkeme, yasadaki maddeleri aynen yazan, kalıp ifadeleri tekrarlayan, tutuklama nedenlerini olayla ilişkilendirmeyen ulusal mahkeme kararlarını;

26 Haziran 1991 tarihli Letellier-Fransa kararında "soyut",

8 Haziran 1995 tarihli Yağcı ve Sargın kararında "basmakalıp",

24 Temmuz 2003 tarihli Smirnova-Rusya kararında "ayrıntıdan yoksun"

Olarak nitelendirip, "Özgürlük ve güvenlik hakkı" başlıklı 5. maddenin ihlal edildiğine hükmetmiştir.

Mahkeme, Türk Hukukunda basmakalıp ifadelerle verilen tutukluluğun devamına ilişkin kararlara karşı itirazın başarı şansı bulunmadığını ve ayrıca tutuklamaya itirazı inceleme usulünün çekişmeli olmadığını belirtmiştir (3 Mayıs 2007 tarihli Koşti ve diğerleri-Türkiye kararı).

Mahkeme, daha önce de gözaltına itiraz yolunun Türk Hukukunda gereği gibi işlediğini gösteren önemli kararlar bulunmayışının, uygulamada bu yolun işe yaramadığını, yani bireye güvence sağlamadığını gösterdiğini ifade etmiştir (26 Kasım 1997 tarihli Sakık ve diğerleri-Türkiye kararı). Böylece Mahkeme, Türk Hukukunda tanınan tutukluluğa itiraz hakkının şekilden ibaret kalıp, etkili bir şekilde kullanılamadığına/ kullandırılmadığına işaret etmiştir.

Mahkemeye göre, hakkında soruşturmanın başladığını bilen bir kişinin, bir süre serbest bulunduktan sonra, delillere müdahale edebileceği düşüncesi ile tutukluluğunun devamına karar verilmesi ikna edici olmayıp, tutuklamanın süresinin uzaması durumunda "delillere müdahale edilebileceği" sebebi inandırıcılığını kaybettiğinden, tutuklama tedbirinin devamını haklı kılacak başkaca somut delil ve sebeplerle desteklenmesi gerekmektedir (12 Aralık 1991 tarihli Clooth-Belçika kararı).

II. Masumiyet/Suçsuzluk Karinesi (İHAS m.6/2)

20.06.2001 tarihli Telfner-Avusturya kararı: İHAS m.6/2'de düzenlenen masumiyet/suçsuzluk karinesine göre; mahkeme üyeleri yargı görevlerini icra ederken, sanığın suçu işlediğine dair bir önyargı ile hareket etmemelidir; zira kanıtlama yükümlülüğü İddia Makamına aittir. Herkes iddiasını ispatla yükümlüdür ve şüpheden sanık yararlanır. İspat yükümlülüğünün yer değiştirip savunma tarafına yüklenmesi, masumiyet/suçsuzluk karinesinin açık ihlalidir.

Mahkeme, her ne kadar delilleri incelemenin ulusal mahkemenin görevine girdiğini kabul etse de, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi'nin görevinin, yargılamanın dürüst olup olmadığını gözlemlemeyi, yani ceza yargılamasının masumiyet/suçsuzluk karinesine uygun yapılıp yapılmadığını incelemeyi kapsadığını ifade etmiştir.

III. Soruşturmanın Gizliliği (İHAS m.5/3-4)

Hakimin soruşturma aşamasında tutuklama talebi ile ilgili incelemesinin, tarafların hazır bulunduğu bir oturumda yüze karşı yapılması ve taraflar arasında silahlarda eşitliğin sağlanması gerekir. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi'nin, 13.02.2001 tarihli Schöps-Almanya ve 09.07.2009 tarihli Mooren-Almanya kararları da bu yöndedir.

Müdafiin şüphelinin dosyasını inceleme hakkı, tutuklama kararının hukuka aykırı olduğunu etkin bir şekilde savunabilmesini sağlayacak ölçüde tanınmamış ise, müdafiin silahlarda eşitlik hakkı ihlal edilmiş olur^[2].

Bu sebeple, şüphelinin savcılık makamı tarafından tutuklama talebi ile sulh ceza hakimine sevk edilmesi halinde, tutuklama talebinin dayanağı olan tüm bilgi ve belgeler şüpheli ve müdafiinin incelemesine sunulmalıdır. Savcı tarafından, çünkü soruşturma dosyası savcınındır, ancak savcı inceleme yaptırmadığı takdirde bu itiraz ve talebin hakime iletilmesi gerekir, kaldı ki hakim, bunu sorgudan önce "silahların eşitliği" ilkesi gereğince şüpheliye ve avukatına sormalıdır.

Gizlilik kararı olduğundan bahisle, sulh ceza hakimliğine sunulan dosya kapsamının şüpheliye veya müdafiine gösterilmemesi ya da dosya fotokopisinin verilmemesi, tutukluluk kararının hukuka uygun olup olmadığını denetleme olanağını ortadan kaldıracağından, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin 5. maddesinin 4. fıkrasına aykırı olacaktır. Sonuçta müdafiin dosyayı inceleme yetkisi, savcılık tarafından sulh ceza yargıcına sunulmuş olan tüm dosyayı içermelidir.