Bugüne kadar birçok yönü ile tartışılan bu dava ile ilgili İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi ve Yargıtay kararları, işin siyasi, sosyal ve hukuki boyutları gündeme getirildi.

Ancak bir hukukçu olarak bu konuda kısaca şunu söylemek isteriz; ifade hürriyetinin sınırsız olduğu ve olması gerektiği söylense de, her ülkeye göre değişen bazı sınırlamaların olduğu da bir gerçektir. Düşünce açıklaması; cebir, şiddet ve tehdidi içermediği, kişilik haklarını ihlale yönelik hakaret ve sövme niteliği taşımadığı ve milletçe kabul edilen ortak değerleri aşağılamadığı takdirde, suç kabul edilmemelidir.

İfade hürriyeti, savunulan düşüncenin toplumun çoğunluğu tarafından kabul edilebilirliğine göre değil, güzel, iyi, kötü, hoş, itici veya rahatsız edici içerik taşıyan komik, trajik, ağır eleştiri içeren, hicveden ve hatta toplumu sarsan konuşma ve yazıları kapsar. Demokratik hukuk toplumunun temel öğesini, ifade hürriyetinin korkusuzca kullanılması ve tüm görüşlerin ortaya konulabileceği imkan ve alanların mevcudiyeti oluşturur. Aksi halde, bir yönlü ve tek bir veya birkaç sesten ibaret görüş ve eleştiriler ön plana çıkar ki, demokratik hukuk toplumunda bu tür sonuçlar arzu edilmez. Demokratik hukuk toplumlarında ifade özgürlüğünün korunması ihtiyacı ile toplum değerlerinin aşağılanmasının önlenmesi ihtiyacı arasında, gerek hukuk kurallarında ve gerekse uygulamada bir denge kurulmak ve bu denge noktasında “eşitlik” ilkesini gözetmek gerekir.

Mahkeme, Fazıl Say hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar vermişti. Mahkeme, Fazıl Say'ın suç işlediği kanaatine ulaşmakla birlikte, sanığın kabulü olduğundan bahisle şartları gerçekleşen mahkumiyet hükmünün açıklanmasının geri bırakılması yönünde hüküm kurmuştu. Buna göre sanık, 5 yıl süre ile kasta dayalı yeni bir suç işlemediğinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına konu olan dava ortadan kalkacaktı.

Ancak bu karara yapılan itirazın, itiraz mercii tarafından kabul edildiği, bu sebeple yargılamanın yeniden yapılması gerektiğinin ileri sürüldüğü görülmektedir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına yapılan itirazın kabulü halinde yargılama yeniden başlamaz. Bu durumda mahkeme, mahkumiyet kararını sadece cezanın ertelenmesine veya paraya çevrilmesine ilişkin şartları taşıyıp taşımadığı bakımından incelemek suretiyle kararını açıklar, fakat yeniden yargılama yapmaz. Bu karar temyize tabidir. Karar temyiz edildiğinde Yargıtay, kararın usul ve esas yönünden hukuka aykırı olup olmadığını inceleyerek, ya kararı onayacak veya bozacaktır. Mevcut durumda Mahkeme, 10 ay süreli hapis cezasını paraya çevirmese veya cezanın infazı açısından ertelemese dahi, 6 ay süre ile açık cezaevinde kalma şartı 31.12.2015 tarihine kadar ertelendiğinden, hapis cezasının infazı da gündeme gelmeyecektir.

Buradaki esas mesele, Türk Hukuku'na yabancı olan ve bir türlü uyum sağlayamayan, belki uyum sağlaması için zamana ihtiyaç duyan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarının hukuki niteliği ve bu kararlara yapılan itirazların ne şekilde incelenmesi gerektiğidir.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, bir mahkumiyet kararı değildir. Bu müessese, sanığa cezalandırılmaması ve sabıka kaydı almaması için tanınan bir kurtuluş yoludur. Ancak bu yol şarta bağlanmıştır. Sanığın daha önce kasta dayalı suç işlememiş olması ve işlediği iddia olunan suçtan dolayı kanunda gösterilen cezanın da 2 yıldan fazla hapis cezasını öngörmemesi gerekir.

Sanığın, bu karardan itibaren 5 yıl süre ile kasta dayalı yeni bir suç işlemesi halinde, ertelenen mahkumiyet kararı açıklanacak ve kanun yollarının kullanılmasından sonra mahkumiyet kararının infazı gündeme gelebilecektir.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, temyize değil itiraza tabi bir karardır. Ancak itiraz mercii, bu kararın incelenmesini işin esasına girmek suretiyle yapamaz. İnceleme yetkisi sınırlıdır.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına yapılan itirazı inceleyen mahkeme, yargılama ile ilgili kurallara, bu kapsamda davaya katılanın katılma hakkına sahip olup olmadığına, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının sonuçlarına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul eden sanığa bu müessese ile ilgili ayrıca açıklama yapılıp yapılmadığına bakamaz. İtirazı inceleyecek mahkeme, sadece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının fiile ve faile ilişkin şartlarının olup olmadığını inceleyebilir. Bu şartlar tamam olup da hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının sanık tarafından kabul edildiği durumda, mahkeme kararının doğru olduğu kabul edilir. İtirazı inceleyecek mahkeme, yargılamanın usul ve esasına karışamayacağı gibi, avukattan yararlanma hakkı bulunan sanığın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının sonuç ve etkilerini anlamadığı gibi bir gerekçe ile de bu kararı iptal edemez. Mahkemelerin yetkisi, Anayasa ve yasalarda gösterilmiştir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yapılan itirazı inceleme şekil ve şartları da Ceza Muhakemesi Kanunu'nda düzenlenmiştir. Bunun dışına çıkılamaz.

Prof. Dr. Ersan Şen - Haber 7

ersansen@hotmail.com