Toplum düzeninin, kişi hak ve hürriyetlerinin korunup herkes tarafından kullanılabilirliğinin sağlanması amacıyla kabul edilen hukuk kurallarını kim koyar, bunları kim belirler, hangi kurala ihtiyaç olduğunu, hangisinin değiştirilmesi veya kaldırılması gerektiğine kim karar verir, kısacası "sosyal düzen kuralı" olarak tanımlanan hukuk kuralları kimin eseridir?

Elbette cevap insandır, ancak hangi insan? Toplum, millet, seçen, seçilen, ayrıcalıklı olanlar, zengin, kral, diktatör, lider, güçlü, akil insan veya bir bilen; kim? Cevap esasında nettir, eşit ve özgür birey!

Pozitivist bir yaklaşımla; temsili demokrasilerde, başarısı seçim kanunlarına ve uygulanmasına bağlı olan bir veya çift meclis tarafından, halkın ihtiyaçlarına göre çıkarılan kanunlara itaat etmek ve itiraz etmemek gerekir. Çünkü sistem, uyum oldukça ve kurallara uyuldukça yürüyecektir. Değişikliklere itirazın yolu da demokratik olmalıdır. İtiraz yollarının kapatılmaması ve itiraz eden bireyin, gerek hak arama hürriyeti ve gerekse ifade hürriyetini kullanmak suretiyle derdini anlatabilmesi, bundan dolayı suçlanmaması, itibarsızlaştırılmaması ve ötekileştirilmemesi gerekir.

Bir demokratik hukuk toplumunda düşülecek en büyük hata, çoğunluğun veya kamu kudretinin kullanım gücünü ellerinde tutanın düşüncelerinden farklı düşünce ve inançlara sahip olanın korkutulması, düşüncelerinden dolayı kınanması ve özgürce hareket edebilmelerine engel getirilmesidir. Özgürlük, kısıtlanarak değil, başkalarının hak ve hürriyetlerine haksız müdahale etmemek suretiyle serbestçe kullanıldığında vardır. Bu da kağıt üzerinde yazılanlarla olmaz. Kağıt üzerine yazılanın, mutlaka hayata geçirilmesi gerekir. Aksi halde, hak ve özgürlüklere getirilen gereksiz kısıtlamalar tepki görecek ya da insanlar bu kısıtlamaların baskısı altında yaşamayı kabulleneceklerdir.

Tam özgürlük, ifade hürriyetinin korkusuz, endişesiz ve baskısız kullanımı suretiyle sağlanabilir. Bu rahatlık, sadece gazete, radyo ve televizyon konuşmalarında değil, bir toplantıda, konferansta, derste, kamu kurum ve kuruluşlarının tasarruflarında, kişi ve firmaların işlem ve eylemlerinde, yargıcın vereceği kararda da kendisini göstermelidir. Düşünce açıklama özgürlüğünün eksiksiz kullanımı, elbette herkesin ağzına her geleni söyleyebilmesi, başkalarına hakaret edebilmesi, önüne geleni tehdit edebilmesi, insanları suç işlemeye tahrik veya teşvik etmesi, ülke ve milletin egemenlik alametlerinin, bir ırkın, cinsiyetin, inancın aşağılanması demek değildir.

Ancak ifade özgürlüğü; endişe duymadan, kimin ne diyeceğinden, kınayıp kınamayacağından, toplumdan dışlanıp dışlanmayacağından ve aleyhine ne yapılacağından korkmadan konuşabilmek, duygu, düşünce ve eleştirilerini aktarabilmek, sorgulayabilmektir. Bu düşünce açıklamalarına tahammül edilmesi gerekir. Hiç kimse, başkalarının düşünce, inanç ve görüşlerini kabul etmek ve başkaları gibi düşünmek zorunda bırakılamaz. 21. Yüzyılın ikinci on yılında Ülkemiz demokrasisi, hukuk toplumu ve insanları, ifade hürriyeti konusunda yaşanan sorunları aşmalı ve ifade hürriyetinin güvenliği sağlanmalıdır.

Ancak temsili demokraside iktidara gelen ve yönetenin, kamu kudretinin sahibi olan halktan aldığı yetki, güç ve vasıtaları kendisi ve çevresi için kullanması durumunda ne olacaktır? Ya da asıl amaca ulaşmak için demokratik hukuk toplumunun imkanları araç olarak kullanıldığında ne yapılabilir?

Evet, hukukilik denetimi devreye girecek, dürüst, eşit, bağımsız ve tarafsız yargı ve inceleme mekanizması yetkilerini kullanacaktır. Bu noktada bir sorun kendisini gösterebilir; o da bu mekanizmaların tayinini kamu kudreti kullanımı yetkisini etkin şekilde elinde tutan gücün belirlemesi ve bunu yaparken de tüm vasıtaları kullanabilmesidir. Bu kullanım, görünürde iyi amaca ulaşmak gibi gösterilip, temelde sübjektif bazı yararların korunmasına dayandığında, beklenmeyen ve istenmeyen sonuçlar ortaya çıkabilmektedir.

Kanaatimizce demokrasinin başarısı, hazmedilmesinden, amaç ve esasına uygun şekilde tatbikinden geçmektedir. Aksi halde, kanun çıkarmak, kanunun uygulanması ve yargının fonksiyonu şekilden ibaret kalmaktan kurtulamaz. Bu durumda da demokrasi vardır, fakat zahiridir.

Mutlak iyilik, mutluluk, eşitlik yoktur; imkansız veya pek zor olabilir. Ancak doğal/tabii hukuk, bu hedefe ulaşmayı önermektedir. Çıkarılan kanunların iyi olduğunun söylenmesi değil, bu kanunların uygulanması suretiyle toplum ve birey için iyi sonuçlara ulaşılması amaçlanmalıdır. Bu iyi sonuçlar, bir demokratik hukuk toplumunda olması ve korunması gereken, daha önceki yazılarımızda bahsettiğimiz hukukun evrensel ilke ve esaslarından ibarettir.

ersansen@hotmail.com