Hukuk devleti sistemi, bu şekilde yürüyebilir. Ancak bundan taviz verdiğinizde ve bunu farklı amaçlarda kullandığınızda, hukuk kurallarının uygulanmasında ve yaptırımların tatbikinde istikrar olmayacaktır. Açık veya örtülü af yöntemi izlenecek ve toplumda da bu yönde süreklilik arz eden bir beklenti olacaktır. Bu doğaldır. Kazanılan bu kültür, birden bire de ortadan kalkmaz. Affın ortadan kalkıp, insanların bu beklentiyi terk edebilmesi, hukuk devleti ve hukukun üstünlüğü bilincinin yerleşmesi ile mümkün olabilir.

Her zaman olduğu gibi, toplumun gündeminde af beklentisi bulunmaktadır. Bu beklentinin karşılık bulup bulamayacağı, hukuki ihtiyaçtan değil, ancak siyasi tutum ve kararlarla netleşecektir. Belki buna sosyal ihtiyaç ve sebepler de etki edebilir.

Meclis gündeminde, memurlar ve diğer kamu görevlileri ile ilgili bazı değişiklikler öngören kanun tasarısı olduğu bilinmektedir.

Tasarının 7. maddesine göre, “22/6/2006 tarihli ve 5525 sayılı Memurlar ile Diğer Kamu Görevlilerinin Bazı Disiplin Cezalarının Affı Hakkında Kanuna aşağıdaki madde eklenmiştir.

EK MADDE 1- 28.2.1997 tarihinden sonra verilen disiplin cezaları nedeniyle memuriyetten çıkarılanlardan 28.8.1999 tarihli ve 4455 sayılı ve 22/6/2006 tarihli ve 5525 sayılı kanunların hükümlerinden yararlanmış olanların;

a) Memuriyete giriş şartlarını kaybetmemiş olmaları,

b) Durumlarına uygun boş kadro veya pozisyon bulunması,

c) Bu kadro ve pozisyonlara ait nitelikleri taşımaları,

Kaydıyla, ilgili kamu kurum ve kuruluşlarınca yeniden göreve alınmalarının uygun görülmesi durumunda, yeniden göreve alınmalarında 20/12/2012 tarihli ve 6363 sayılı 2013 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun eki (İ) Cetvelinde yer alan atama sayısı sınırlaması uygulanmaz.”

Bu metin, memurlar ve diğer kamu görevlileri için yeni bir disiplin cezası affı öngörmemektedir. Bu bir disiplin cezası affı değildir. Sadece daha önce affedilen memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yeniden göreve alınmalarına ilişkindir. Belirtmeliyiz ki, disiplin cezasının affı ile affedilen disiplin cezası nedeniyle meslekten çıkarılanların tekrar ilgili kamu kurum ve kuruluşunca yeniden göreve alınmasını birbirinden ayrı gibi gözükse de birlikte değerlendirilmek isabetli olacaktır.

Kanun koyucu, 28 Şubat 1997 tarihinden sonra verilen disiplin cezaları nedeniyle memuriyetten çıkarılıp da, 4455 ve 5525 sayılı kanunların hükümlerinden yararlanan memur ve diğer kamu görevlilerinin, görevlerine dönmelerinin yolunu açmayı hedeflemektedir. Elbette bu uygulamanın, “hukuk devleti” ve “eşitlik” ilkelerine uygun yapılması gerekir.

Ancak düzenlemede bazı aksaklıkların olduğunu söylemek isteriz. Kanun koyucunun, disiplin cezalarında fiilin işlenme tarihini dikkate aldığı halde, memuriyete dönüş için çıkarmayı düşündüğü kanunda, bu defa disiplin suçunun işlendiği tarih yerine, disiplin cezasının verildiği tarihi esas aldığı görülmektedir. Bu hüküm isabetli değildir.

Tasarının; her nedense 28.02.1997 tarihinden sonra verilen disiplin cezaları nedeniyle memuriyetten çıkarılanlar ile 14.02.2005 tarihine kadar işlenmiş fiillerden dolayı verilen disiplin cezaları nedeniyle memuriyetten çıkarılanları kapsama aldığı, 28.02.1997 tarihi ve öncesinde memuriyetten çıkarılanları dikkate almadığı görülmektedir. Bu tarihten önce verilen disiplin cezaları nedeniyle memuriyetten çıkarılanların görev ve kadrolarına dönebilmeleri için daha evvel kanun çıkarılmamış ise, 28.02.1997 tarihi ve öncesinde disiplin cezası nedeniyle memuriyetten çıkarılanların haksızlığa uğraması gündeme gelebilecektir.

Çünkü 28.08.1999 tarihli ve 4455 sayılı Kanun net bir tarih belirlemiştir. Bu Kanunun 1. maddesine göre, bazı suçlar hariç 23 Nisan 1999 tarihinden önce işlenen suçlar nedeniyle memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında verilen disiplin cezaları affedilmiştir. Çıkarılması düşünülen kanunda, disiplin cezaları nedeniyle memuriyetten çıkarılanlar için bu tarihten vazgeçilmemesi ve uygulamanın 28.02.1997 tarihi sonrasını değil, elbette öncesini de kapsaması gerekir.

Bu konuda, 23.04.1999 tarihinden öncesini kapsamayı engelleyebilecek ve bir tarih sınırlaması getirebilecek haklı bir neden bulunmamaktadır. Kanun koyucu, 4455 sayılı Kanunda kabul ettiği 23.04.1999 tarihinden geriye doğru “takdir hakkı” veya başka bir gerekçeyi dayanak göstermek suretiyle sınırlama getiremez. Disiplin cezası affını 23.04.1999 tarihinden geriye doğru belirlediğinizde, bu kapsama giren ve mesleklerinden ihraç edilen tüm memurlar ile kamu görevlilerinin mesleklerine geri dönmesinin yolunun açılması gerekir. Bu noktada siyasi veya sosyal bir gerekçe ya da Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin takdir yetkisi, aynı hukuki statüde bulunanlar bakımından farklı muamele yapılmasını haklı kılamaz.

Kanun koyucu, daha önce çıkardığı bir yasa ile disiplin affına ilişkin uygulama tarihini belirlemiştir. Bu düzenlemeden yararlanan herkes, yeni kanunun öngördüğü şartları taşıdığı sürece durumlarına uygun kadro ve pozisyona veya bunların emsaline dönebilmelidir. Devlet, bu konuda da eşit davranmalıdır.

Her ne kadar affın bir lütuf olduğu düşünülse bile, kanunlaştırılacak tasarı ile uygulanan teknik bir af olmayıp, geçmişte gerçekleşen bir affın sadece sonucudur. Tatbik edilen lütufla bu hakkı kazanan ve disiplin cezası affına girmek suretiyle meslekten ihraç cezası kalkan her memur ve kamu görevlisi, yararlandığı af tarihi esas alınmak suretiyle mesleğine geri dönebilme hakkına sahip olmalıdır. Aksi halde, 28.02.1997 tarihinden önce verilen disiplin cezaları nedeniyle memuriyetten çıkarılanlar yönünden, Anayasa m.2'de öngörülen “hukuk devleti”, m.10'da öngörülen “Kanun önünde eşitlik” ilkeleri ile memurlar ve diğer kamu görevlilerini düzenleyen m.128 ve 129'a aykırılık gündeme gelebilecektir.

Bir diğer konu ise, 4455 sayılı Kanunla öngörülen disiplin cezası affı, polise, yani emniyet hizmetleri sınıfına dahil personel ile bekçilere 23.04.1999 tarihinden önce işlenen disiplin suç ve cezaları yönünden uygulandığı halde, 5525 sayılı Kanunla öngörülen ve 23.04.1999 tarihinden 14.02.2005 tarihine kadar işlenen fiillerden dolayı verilen disiplin cezalarının bütün sonuçlarının affedilmesinde, bu defa emniyet hizmetleri sınıfına dahil personel ile çarşı ve mahalle bekçileri hakkında verilen sadece meslekten çıkarma cezalarının kapsam dışında bırakıldığı görülmektedir.

Bu durumda, 23.04.1999 tarihinden önce işlenen fiil nedeniyle meslekten çıkarılan polis veya bekçi, Tasarı bu şekli ile yasalaşırsa, meslekten çıkarma sonucunu doğuran disiplin cezası tarihinin 28.02.1997 sonrasında verilmesi kaydı ile 23.04.1999'dan önce işlenen fiil nedeniyle meslekten çıkarma cezası alıp affedilen polis veya bekçi mesleğine dönebileceği halde, 28.08.1999 tarihli ve 4455 sayılı Kanunla polis ve bekçi için açık bırakılan bu yol, 22.06.2006 tarihli ve 5525 sayılı Kanunla kapatılmıştır. Çünkü 5525 sayılı Kanunun 1. maddesine, “emniyet hizmetleri sınıfına dahil personel ile çarşı ve mahalle bekçileri hakkında verilen meslekten çıkarma cezaları hariç olmak üzere” hükmü konularak, 23.04.1999 tarihinden 14.02.2005 tarihine kadar işlenmiş fiillerden dolayı polis ve bekçilerin meslekten çıkarmaya dair disiplin cezaları disiplin affı dışında bırakılmıştır.

Görüleceği üzere bu sonuç da, polis ve bekçiler bakımından hakkaniyete ve “eşitlik” ilkesine aykırı olacaktır. Polis ve bekçiler, bir taraftan 4455 sayılı Kanundan yararlandırıldıkları halde, meslekten çıkarma cezası bakımından herhangi bir gerekçe gösterilmeksizin 5525 sayılı Kanunun dışında bırakılmışlardır.

Netice olarak; hangi alanda yapılırsa yapılsın, affı beğenelim veya beğenmeyelim, affın da kendi içinde eşit, adaletli, iyiniyetli, herkesi koruyucu ve kapsayıcı olması gerekir. Kanun koyucunun sırf takdir yetkisini gerekçe göstermek suretiyle farklı muamele yaparak yasalaştırmaya başvurması doğru değildir. Eşitliğe aykırı yasalaştırmayı haklı kılabilecek somut gerekçe olmaksızın, eşit ve dürüst olmayan düzenlemelere gidildiğinde, hukukun evrensel ilke ve esaslarının zedelenmesi kaçınılmaz olacaktır.

Prof. Dr. Ersan Şen - Haber 7

ersansen@hotmail.com