Kanaatimizce, bu konuda bir hukuk kültürü sorunu yaşanmaktadır. Yargılamaların uzun sürmesi, af veya benzeri düzenlemeler, tutukluluğun ceza yerini alması gibi sorunlar gerekçe yapılmakla birlikte, devam eden katalog suç ve verilmesi beklenen cezanın ağırlığına göre tutuklama tedbirinin tatbik edilme kabiliyeti, varlığı ve adli kontrolün henüz yerleşmemesi, tutuklama tedbiri konusunda yaşanan sorunların devam edeceğini göstermektedir.

Kanun koyucu sözde, tutuklamanın iyileştirilmesi konusunda birçok yasal değişikliğe giderek, bu konuda yeterli yasal düzenlemeleri çıkardıklarını ve artık sorumluluğun yargılamada olduğunu vurgulamaktadır. Elbette bu savunmanın kabulü mümkün değildir. Sürekli kanun çıkarmak ve değiştirmekle sorunların çözülmediği görülmektedir.

6459 sayılı Kanunun 16. maddesi, "Tutukluluğun incelenmesi" başlıklı Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK) m.108'in 1. fıkrasının sonuna "şüpheli veya müdafii dinlenilmek suretiyle" ibaresini ekleyerek, soruşturma aşamasında tutukluluk incelemelerini huzurda, yani duruşma açılmak suretiyle yapılmasını öngörmüştür. Kanun koyucu, garip bir şekilde "şüpheli ve müdafii" yerine, "şüpheli veya müdafii" ibaresini kullanmıştır.

CMK m.108/1 değişikliği ile kanun koyucunun amacının, soruşturmayı uzatmaktan ziyade, bir an önce tamamlanmasının sağlanması olduğu, tamamlanamayan tutuklu soruşturmalarında ise, tutukluluk yerine adli kontrolün tercih edilmesinin istenildiği, aksi halde soruşturmanın bir an önce tamamlanmasını sağlamak amacıyla CMK m.108/1'in yasal baskı oluşturmasının kanun koyucu tarafından düşünüldüğü görülmektedir. Kanun koyucu, net bir şekilde soruşturma aşamasında yapılacak tutukluluk incelemesinin dosya üzerinde gerçekleştirilmemesini, şüpheli ve müdafiin beyan ve savunmalarının alınmasını hedeflediği görülmektedir.

Tutukluluk incelemesi, elbette yargılamanın esasının tartışılması değil, tutuklama şartlarının devam edip etmediğini ve tutuklama ile aynı şartları taşıyan adli kontrole dönebilmenin mümkün olup olmadığının tartışılıp belirlenebildiği bir aşamadır. Hedef, uzun tutukluluğun önüne geçilmesi, savunma hakkının tanınması ve şüpheli ve müdafii ile yargıç arasında doğrudan doğruya iletişimin kurulmasının sağlanmasıdır. Elbette bu düzenlemenin, tüm tarafları bakımından bazı külfetleri gündeme gelecektir. Ancak önemli olanın, masumiyet/suçsuzluk karinesi altında yargılanan şüphelinin hürriyet ve güvenliğinin korunması olduğu dikkate alındığında, pekala duruşmalı tutukluluk incelemesi yoluyla elde edilecek yararın, ortaya çıkacak külfetten fazla olacağı söylenebilir.

Soruşturma aşamasında tutukluluk incelemesinin duruşmalı yapılması, sadece CMK m.108/1 için mümkün olup, itiraz ve diğer tahliye taleplerinin duruşmalı görülmesini zorunlu kılmadığını ifade etmek isteriz.

Uygulamada, madde metninde kullanılan "veya" bağlacı nedeniyle değişik sonuçlar kendisini göstermeye başlamıştır;

1-   İncelemenin, sadece şüphelinin adliyeye getirilip hakim huzuruna çıkarılması suretiyle yapıldığı,

2-   İncelemenin, sadece müdafiin tutukluluk incelemesine katılmak suretiyle yapıldığı,

3-   İncelemenin, şüphelinin bulunduğu tutukevinden görüntülü ve sesli iletişim tekniği kullanılıp dinlenilmesi suretiyle yapıldığı,

4-   İncelemenin, şüpheli ve müdafiin birlikte veya müdafiin huzurda ve şüphelinin bulunduğu tutukevinden görüntülü ve sesli iletişim tekniği kullanılıp dinlenilmesi ya da müdafiin şüpheli ile birlikte şüphelinin bulunduğu tutukevinden görüntülü ve sesli iletişim tekniği kullanılıp dinlenilmesi suretiyle yapıldığı,

Görülmektedir.

Kanaatimizce doğru olan, soruşturma aşamasında CMK m.108/1'e göre yapılan tutukluluk incelemelerinin şüpheli ve müdafii yargıç huzuruna alınıp dinlenilmek suretiyle gerçekleştirilmesidir. Bu noktada, olması gereken ve 6459 sayılı Kanunun 16. madde değişikliği ile amaçlanan bakımından en isabetlisi budur.

Soruşturma aşamasında yargıya ek külfet getiren tutukluluk incelemesinin duruşmalı yapılmasının yüklerinden kurtulmak maksadıyla, CMK m.108/1'e eklenen ibarede yer alan "veya" bağlacının önemli olup dikkate alınması gerektiği, bu noktada şüpheli veya müdafiin huzurda veya şüphelinin bulunduğu tutukevinden tutukluluk tedbiri ile ilgili savunmasın alınmasının yeterli olduğu söylenebilir.

CMK m.150/3 ve 188/1'de öngörülen "zorunlu müdafilik" kavramına dahi sığınmaksızın net olan bir husus vardır ki, tutukluluk gibi kişi hürriyeti ve güvenliğini kısıtlayan bir tedbirin kararının verilmesi, devam edip etmeyeceğinin incelenmesi, devamı veya uzatılması kararları ile ilgili yapılacak tüm duruşmalı incelemelerde, şüphelinin iradi olarak seçeceği, olmadığı takdirde şüpheliye görevlendirilecek bir müdafiin hazır bulunması, şüphelinin haklarının korunmasına ve tutuklulukla ilgili savunmasına yardımcı olması şarttır. CMK m.101/3, tam da bu amaca hizmet etmekte ve bu konudaki görüşümüzü desteklemektedir. Bu hükme göre, "Tutuklama istenildiğinde, şüpheli veya sanık, kendisinin seçeceği veya baro tarafından görevlendirilecek bir müdafiin yardımından yararlanır".

Uygulamada, CMK m.108/1'e eklenen hükmün, "şüpheli veya müdafii" ibaresine yer verdiği, bu sebeple de şüphelinin yargıç huzurunda veya bulunduğu tutukevinden görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle ifade ve savunmasının alındığı durumda, müdafiin katılmasına gerek olmadığı, hatta müdafiin tutukluluğun incelenmesi konusunda şüphelinin yanında yer alıp kendisine yardımda bulunamayacağı ve bunun engellenmesi gerektiği gibi bazı düşünce ve görüşlerin olduğu görülmektedir. Bu düşünce ve uygulama kesinlikle yanlış olup, derhal terk edilmelidir.

Soruşturma ve kovuşturma aşamalarında suçlanan şüpheli veya sanık için avukat yardımından faydalanmak asıldır. Bu noktada avukat "şüpheli veya sanığın müdafii" sıfatı ile asli süje konumundadır. Müdafiin, duruşmaya, celselere ve tutukluluk incelemelerine katılımı engellenemez. Bu tür bir engelleme, şüpheli ve sanığın savunma hakkının ihlali ve dürüst yargılanma hakkının gözardı edilip zedelenmesi anlamını taşır.

CMK m.108/1; net olarak şüphelinin müdafiin bulunduğu durumda değil, şüphelinin iradi olarak belirlediği avukat ve yoksa baro tarafından görevlendirilecek bir avukatın bulunduğu ortamda tutukluluk incelemesinin yapılmasını öngörmektedir. Bu öngörmenin dayanağı, esas itibariyle CMK m.150/3 veya kıyasen m.180/1 değil, doğrudan doğruya 101/3 ve tutukluluk tedbirinin kişi hürriyetinin güvenliğine getirdiği sınırlamanın ağırlığıdır. Tutukluluk incelemesinde, tutuklu şüphelinin huzura getirildiği veya bulunduğu tutukevinde ifade ve savunmasının alınacağı gerekçesiyle, müdafiin kapıda bekletilmesi, salona veya şüphelinin yanına alınmaması, görüştürülmemesi, savunma yapıp talepte bulunmasına izin verilmemesi, tutuklu şüpheliye hukuki yardımda bulunmasının engellenmesi ve buna dayanak olarak da CMK m.108/1'de yer alan "veya" bağlacının gösterilmesi, buradan hareketle asilin bulunduğu yerde temsilcisinin olamayacağının ileri sürülmesi, kabulü mümkün olmayan bir görüştür. Bu düşüncenin hukukiliği ve meşruluğu da savunulamayacağı gibi, bu düşünce CMK m.108/1'de yer alan bir bağlaca dayandırılmak suretiyle haklı da kılınamaz.

Tutukluluk incelemesinde şüphelinin müdafii hazırsa, elbette şüpheliye ihtiyaç bulunmayacaktır. Bu sebeple, bir an için "veya" bağlacından medet umulacaksa, tutukluluk incelemesinde bulunması zorunlu olan şüphelinin kendisi değil, tutukluluk şartlarının devam edip etmediği noktasında hukuki savunmasını yapacak olan şüphelinin müdafii olduğu fikri benimsenmelidir. Çünkü şüpheli müdafiinin, tutuklunun tahliye talebine dair savunmasını, tutuklu şüpheliden daha iyi ve etkili bir şekilde yapabilme bilgi ve yeteneğine sahip olduğu tereddütten uzaktır.

Sonuç olarak; soruşturma aşamasında tutukluluk incelemesinin şüpheli veya müdafiin huzurda dinlenilmesi suretiyle yapılması, en azından müdafiin hazır bulunması, şüpheli hazır bulunmasa dahi müdafiin dinlenilmesi suretiyle tutukluluk incelemesinin gerçekleştirilmesi, tutuklu şüphelinin yanında müdafiin hazır olduğu durumda, müdafiin tutukluluk incelemesine katılıp beyan, talep ve savunmalarının sunmasının engellenmemesi, hatta iradi veya zorunlu müdafii hazır olmadan tutukluluk incelemesinin yapılmasının mümkün olmadığının kabulü, tutuklu şüphelinin tutukluluk incelemesinin yapılacağı duruşmaya getirilmesinin mümkün olduğu durumda huzura getirilmesi, aksi halde getirilmesindeki güçlüğün tutanağa kaydedilmek suretiyle şüpheli müdafiin beyan, savunma ve taleplerinin tespiti ile yetinilmek suretiyle tutukluluk incelemesinin tamamlanması ve hiçbir durumda hazır bulunan tutuklu şüphelinin yanında yer alan müdafiin tutukluluk incelemesine katılmasının engellenmemesi isabetli olacaktır.

Bu noktada alt sınırı beş yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlar hariç olmak üzere, sanığın aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle sorgusunun yapılabilmesinin mümkün olduğu durumda bu yöntemin uygulanmasını öngören CMK m.196/4'ün, hem soruşturma aşamasında tutukluluk incelemesinin huzurda yapılması gereğini kısıtlayacak olması sebebiyle tatbik edilemeyeceğinden ve hem de alt sınırı beş yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda bu yöntem kullanılamayacağından, tutukluluk incelemelerinde ve özellikle alt sınırı beş yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren tutukluluklarda, şüphelinin tutukevinden ifade, savunma ve talebinin alınmasının doğru olmayacağını da ifade etmek isteriz.

CMK m.108/1'de yapılan değişiklikle hedeflenenin, tutuklu şüphelinin hakları ile savunma gücünü iyileştirmek ve kuvvetlendirmek olduğunu, soruşturma aşamasında da savunma konusunda doğrudan doğruyalığın hedeflendiğini, esas amacın şüpheli ve müdafiin birlikte duruşmaya katılması olduğu halde, bu konuda yaşanabilecek güçlük nedeniyle "veya" bağlacının kullanıldığını, ancak bu bağlaçtan hareketle soruşturma aşamasında tutuklu şüphelinin yanında bulunmasında olmazsa olmaz olan müdafiin tutukluluk incelemesine katılımının engellenmemesi gerektiğini, aksine davranışın açık bir hukuk ihlali olacağını, savunma hakkını kısıtlayacağı gibi, tutukluluk incelemesinde bir geriye gidiş olarak değerlendirileceğini, Yasa hükmünde yer alan bir bağlacın şüpheli ve savunma aleyhine yorumlanamayacağını ifade etmek isteriz.

Prof.Dr. Ersan Şen
ersansen@hotmail.com