Yeni Anayasada Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlanması

Uzlaşılan Öneri Anayasa m.24 (Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması): “Hürriyet esas, sınırlama istisnadır. Tereddüt halinde yorum hürriyet lehine yapılır”.

Mevcut Anayasa m.13 (Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması): “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz”.

Uzlaşma Komisyonu tarafından önerilen bazı madde metinlerinde (“Yerleşme ve seyahat hürriyeti” başlıklı 10. madde, “Mülkiyet ve miras hakkı” başlıklı 13. madde ile “Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı” başlıklı 15. madde), sınırlamanın kanunla getirilebileceği ifadesine yer verilmemesi, her ne kadar yürürlükteki Anayasanın 13. maddesi korunduğunda soruna yol açmayacak gibi gözükse de, mevcut Anayasanın en isabetli ve en iyi hükmü olan “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13. maddenin yürürlüğüne son verip, yerine aynı başlıkla öneri Anayasa metninin 24. maddesinde yer alan hükmün getirilmesi halinde -ki yeni metnin, mevcut 13. maddeye ilave niteliğinde olmayıp, bu maddenin yerini aldığı görülmektedir- kişi hak ve hürriyetlerine kanun dışında ve keyfi olarak sınırlama getirilmesi anlamı doğabilecektir. Bu sonuç ise, hem çok tehlikeli ve hem de İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin kişi hak ve hürriyetlerinin sınırlanması konusunda belirlediği ölçütlere uygun düşmeyecektir.

Özetle; mevcut 13. madde muhafaza edilmeyecek, yerine sadece “Hürriyet esas, sınırlama istisnadır. Tereddüt halinde, yorum hürriyet lehine yapılır.” cümlesini içeren 24. madde koyulacaksa, bu durumun insan hak ve hürriyetleri açısından hiç doğru ve yeterli olmayacağını ifade etmek isteriz.

Örneğin; toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ancak kanunla sınırlanabilmesi kuralının yeni 15. maddede yer almadığı görülmekte olup, uzlaşılan maddelerde bu yöntemin izlendiğini, yani sınırlamanın kanunla öngörülmesi usulünün gözardı edildiğini belirtmek isteriz. “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı mevcut 13. madde muhafaza edilmeyecekse, bu eksikliğin vahim nitelik taşıyacağı ve Anayasa m.90/5'le bağlı olduğumuz İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'ne aykırı olacağı tartışmasızdır.

Anayasa Uzlaşma Komisyonu'nun üzerinde uzlaşmaya vardığı söylenen ve mevcut Anayasanın 13. maddesinin başlığı ile aynı başlığı taşıyan, bundan dolayı da m.13'ün yerine kabul edildiği anlamı çıkan Öneri 24. maddenin bu hali ile tehlikeli ve eksik olduğunu önemle belirtmek isteriz. Çünkü Öneri m.24, kendisi ile aynı başlığı taşıyan mevcut 13. maddenin kişi hak ve hürriyetlerinin sınırlanması konusunda kişi hak ve hürriyetleri lehine kabul ettiği ve kamu otoritesine somut çerçeve çizdiği, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi hükümleri ile İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi'nin kararlarına uygun düşen hükme yer vermemiştir.

Yürürlükte olan 13. madde, insan hak ve hürriyetleri açısından ekmek-su gibi vazgeçilemez ve terki mümkün olamayacak bir ihtiyaç olup, bu nokta tartışmaya açık değildir. Hal böyle olduğuna göre, ilgili-ilgisiz birçok madde üzerinde oybirliği ile anlaşan Anayasa Uzlaşma Komisyonu'nun, mevcut 13. maddeyi aynen kabul etmeyip, bu hükmü sonraya bırakmasında ve tehlikeli yaklaşımla mevcut 13. madde yerine Öneri 24. maddeyi kabul etmesinde yatan mantık ve gerekçeye bir mana vermek mümkün gözükmemektedir.

Uzlaşma Komisyonu, bir sistematik ve disiplinle hareket etmeyip, uzlaşma masasında bulunan herkesin eşit oy hakkına sahip olduğu ve uzlaşma için de oybirliğinin arandığı bir özellik taşımaktadır. Kişi hak ve hürriyetleri ile ilgili birçok madde üzerinde uzlaşmaya varan Komisyonun 13. maddeyi gözardı ettiği düşünülemez. Çünkü mevcut 13. Madde, uzlaşma masasında bulunan tüm siyasi partilerin benimsemesi gereken önemli bir insan hak ve hürriyetleri güvencesidir.

Anayasa Uzlaşma Komisyonu'nun otoriter bir yaklaşım göstermeyeceği, bireyci bir yaklaşımla kişi hak ve hürriyetlerine Anayasa koruması getireceği tartışmasızdır. Öneri m.24 ile mevcut m.13'ün aynı başlığı taşıyan, ancak farklı hükümler taşıyan maddeler olduğu, aynı başlıklı iki maddenin Anayasada yer alması mümkün olmadığına göre, ya yeni 24. madde ile mevcut m.13'e ekleme yapılacak ya da mevcut m.13'ün yerine yeni 24. madde kabul edilecek gözükmektedir. Mevcut m.13'ün kaldırılması mümkün olamayacağı gibi, bir anlam da taşımayacaktır. Çünkü İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, insan hak ve hürriyetlerini tanımladığı hükümlerde, mevcut 13. maddede öngörülen şekilde insan hak ve hürriyetlerine nasıl sınırlama getirilebileceğine dair somut ölçütlere yer vermiştir. 

Esas olan, insan hak ve hürriyetlerinin korunması ve herkes tarafından eşit bir şekilde kullanılabilmesinin sağlanmasıdır. Ancak bazı durumlarda, başkalarının hak ve hürriyetleri ile kamu düzeni, güvenliği ve barışının korunup gözetilmesi amacıyla insan hak ve hürriyetlerine sınırlama getirilebilmesi gerekebilir. Hatta bu amaç; suçun önlenmesi, suç işleyenin yakalanması, delillerin toplanması, sağlık veya ahlakın korunması ya da iktisadi düzenin korunması olabilir ve somut dayanakla insan hak ve hürriyetlerinin kullanımın kısıtlanması da mümkün olabilir.

Bir başka ifadeyle, kişi hak ve hürriyetlerine istisnai de olsa bazı sınırlamalar getirmeden birey hak ve hürriyetlerinin korunabilmesi, herkes için eşit, düzenli ve güvenli bir yaşam standardına ulaşılabilmesi, kısaca herkesin hak ve hürriyetleri adına toplum düzeninin sağlanabilmesi imkansız hale gelebilir. Bunun başka bir yolu da bulunmamaktadır. Herkesin her istediğini yapabilmesi, güçlünün zayıfı, zenginin fakiri ve değişik nedenlerle ayrıcalık kazananların diğer insanları ezebileceği ve bunun da hak ve özgürlüklerin kullanılması olarak görülebileceği bir sistemin, sosyal ve demokratik hukuk devletinde yeri olamaz. Herkesin her istediğini yaptığı bir yerde, teorik olarak belki kişi hak ve hürriyetlerinin sınırsız kullanımı mümkün olabilir, ancak kuralı olmayan ve pratikte gerçekleşemeyecek bu tür bir sistemde kimse güvende olamayacağı gibi, hak ve hürriyetlerini de kullanamaz, anarşi ve düzensizlik ortaya çıkar,  sonuçta insanlar yine “düzen” için uygun bir sistem bulmaya çalışır.

Bu sebeple; ilk aşamada kişi hak ve hürriyetleri için öngörülmesi düşünülen sınırlamaların keyfi olmaması, "eşitlik" ilkesini ihlal etmemesi ve sınırlamalar konusunda uluslararası normlar ile hukukun evrensel ilke ve esaslarından ayrılmamak suretiyle bir çerçeve belirlenmesi önemlidir. Sonrasında da, bu çerçeveye uygun alt normların kabulü ile bunların eşit, dürüst ve iyi uygulanması önem kazanacaktır. Tüm bu noktalarda hedef, sırf kamu otoritesini güçlendirmek için değil, herkesin hak ve hürriyetlerinin korunması ve bu kapsamda kamu düzeninin sağlanması amacıyla sınırlamanın çerçevesini belirleyip, sınırlama hükümlerini kabul etmektir.

Öneri 24. madde, bu ihtiyaca cevap vermekten çok uzaktır. Bir tür yurttaş hakları beyannamesi edası ile kaleme alınan bu maddeye göre, “Hürriyet esas, sınırlama istisnadır. Tereddüt halinde yorum hürriyet lehine yapılır”. Güzel iki kısa cümleden oluşan öneri hüküm, mevcut 13. maddenin somutluğunu taşımamaktadır.

13. maddeye göre, kişi hak ve hürriyetlerinin sınırlanmasında özlerine dokunulamaz, sadece Anayasanın ilgili maddelerinde öngörülen özel sınırlama sebeplerine bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlama getirilebilir. Bu sınırlama, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve en önemlisi de “ölçülülük” ilkesine aykırı olamaz. 13. madde net bir şekilde kişi hak ve hürriyetlerine koruma getirirken, “hak” kavramını dahi kullanmayan Öneri 24. maddenin, kişi hak ve hürriyetlerinin sınırlanması konusunda somut ölçüt koymadığını ve bu maddede; “kanunla sınırlanma”, “demokratik toplumda duyulan somut zorunluluk”, “özel sınırlama sebepleri ile bağlılık” ve “öze dokunamama” gibi kıstaslar ile “ölçülülük” ve “laiklik” ilkelerinin gözetilmediğini görmekteyiz.

Netice itibariyle; mevcut 13. madde, bilinerek veya bilinmeyerek otorite lehine gözardı edilmiş gözükmektedir. Bu anlayış ve yeni 24. madde, kişi hak ve hürriyetleri bakımından ciddi kaygıya yol açacak darlığı ve yetersizliği taşımaktadır. Önerilen 48 maddede, Anayasada yeri olmaması gereken birçok konuya girildiği halde, Anayasanın ana konusu olması gereken temel hak ve hürriyetlerine nasıl, hangi şartlar ve ölçütlerle sınırlama getirilebileceğine dair net bir hükme yer verilmemiştir. Çağdaş anayasalarda temel hak ve hürriyetlerin ne şekilde sınırlandırılabileceğine ilişkin bir hükme yer verilmemesi düşünülemez.

Bu durumda, "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" başlıklı yeni 24. maddenin hangi Anayasa maddesinin yerine kabul edileceği, bu maddenin aynı başlığı taşıyan mevcut 13. madde olup olmayacağı önem kazanacaktır. Öneri 24. madde, yeni bir madde olarak Anayasada yer alacaksa bunda bir sakınca olmayacağını ifade etmek isteriz; zira hürriyetin esas, sınırlamanın istisna olduğu ve tereddüt halinde hürriyet lehine yorum yapılması gerektiği hususlarında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ancak mevcut 13. maddeden vazgeçip, sadece öneri 24. maddedeki hususlara yer vermek doğru olmayacaktır. Çünkü mevcut 13. maddenin öngördüğü ilke ve ölçütlerden vazgeçilmesi mümkün gözükmemektedir.

Prof. Dr. Ersan Şen
ersansen@hotmail.com