Bu alanlardan birisine müdahale edilecekse de, hukuk devletinde bu keyfi olamaz. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.8, kişi hak ve hürriyetlerinin sınırlanmasını düzenleyen Anayasa m.13 ve özel hayatın gizliliğini güvence altına alan Anayasa m.20 ila 22 mutlaka gözönünde bulundurularak, suçun işlenmesini önlemek veya işlendiği iddia olunan suçun delillerini elde etmek ve faillerini yakalamak amacıyla arama yapılabilir.

Bireyin özel hayatı, özel, aile ve mesleki yaşam alanları, bu kapsamda konutu, işyeri, aracı, telefonu ve diğer haberleşme vasıtalarının gizliliğinin ihlal edilmemesi, yani bireyin mahremiyet alanlarına müdahale edilmemesi ve saygı gösterilmesi gerekir. Esas olan budur. Ancak öyle zorlayıcı sebepler ortaya çıkabilir ki, kaçınılmaz bir şekilde bireyin hak ve hürriyetlerine kısıtlama getirilebilir. Elbette bu keyfi yapılamaz. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin “Özel ve aile hayatına saygı” başlıklı 8. maddesinin 2. fıkrasına göre, “Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasa ile öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin iktisadi refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın, ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli olması durumunda mümkün olabilir”.  Benzer bir düzenlemeye Anayasanın “Temel hak ve hürriyetlerinin sınırlanması” başlıklı 13. maddesinde de yer verilmiştir. Bu maddeye göre, “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz”.

“Araç” dediğimizde, her türlü nakil, vasıta ve taşıtlarını anlamak gerekir. Bunlar “kapalı alan” niteliğine sahiptir. Olağan şartlarda bireyin taşıtı, konut veya işyeri sayılamaz. Ancak istisnai durumlarda, aynı zamanda konut veya işyeri özelliğini taşıyan “karavan” veya özel yapım taşıtların kullanıldığını da görmekteyiz. Taşıt, ister konut veya işyeri gibi kullanılsın ve isterse amacına uygun, yani nakil vasıtası olarak kullanılsın, “kapalı yer” olarak kabul edilmeli ve arama tedbirine de taşıtın bu özelliği dikkate alınmak suretiyle başvurulmalıdır. Örneğin, “kapalı alan” sayılan taşıtta gece vakti arama yapılması mümkün değildir (CMK m.118/1). Bunun istisnası, suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan haller ile yakalanmış veya gözaltına alınan ve firar eden tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalardan ibarettir (CMK m.118/2).

Konuyu suçun işlenmesinin önlenmesi amaçlı arama açısından incelediğimizde, 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu'nun (PVSK) “Önleme araması” başlıklı 9. maddesinde yasal düzenlemenin yapıldığı görmekteyiz. Buna göre; polisin, tehlikenin veya suçun işlenmesinin önlenmesi amacıyla usulüne göre verilmiş sulh ceza hakiminin kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakıncası bulunan hallerde mülki amirin vereceği yazılı emirle; kişilerin üstlerini, araçlarını, özel kağıtlarını ve eşyasını arayabileceği belirtilmiştir. 01.06.2005 kabul tarihli Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 20. maddesinde de, “Önleme araması kararı” başlığı altında, PVSK m.9'a benzer bir hükme yer verildiği görülmektedir.

Böylece, “kapalı mahal” kabul edilen araçların önleme aramaları yönünden de hakim kararı veya mülki amirin vereceği yazılı emir olmaksızın aranabilmesi hukuka aykırıdır. Bu kabul, Anayasa m.20/2'ye de uygundur. Anayasa m.20/2'ye göre, “Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara elkonulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını elkoymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, elkoyma kendiliğinden kalkar”.

Adli arama ise, suç işlendikten sonra gündeme gelir. Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 116 ila 118. maddeleri ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 5. maddesinde adli aramanın tanımı yapılmıştır. Adli arama, bir suç işlemek veya buna iştirak ya da yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan şüpheli veya sanığın veya hakkında kesinleşmiş mahkumiyet hükmü bulunan hükümlünün yakalanabilmesi veya suça ilişkin delillerin elde edilebilmesi için, şüpheli, sanık veya hükümlü ile diğer kişilere ait olan veya kullanımında bulunan yerlerin, bu kişilerin özel, aile ve meslek yaşamına giren alanların, bu kapsamda konutlarının, işyerlerinin, araçlarının, kendilerine ait diğer yerlerin, üzerlerinin, özel kağıt ve eşyasının araştırılması tasarrufu olarak tanımlanabilir.

Ceza Muhakemesi Kanunu m.116 ila 119'u incelediğimizde, “araç” veya “taşıt” kavramına yer verilmediğini, bunun yerine “eşya”, “diğer yer” ve “kapalı yer” kavramının tercih edildiğini görmekteyiz. Bireyin kullandığı, her ne kadar eşyası kabul edilse bile taşıtı, esas itibariyle onun özel ve kapalı alanıdır. İçinin görülebilmesi de, taşıtın özel ve kapalı alan niteliğini ortadan kaldırmaz. Aracın içinde bulunan kapalı alanlar ve bagajı, pekala bireyin eşyası ile kağıtlarını koyup saklayabileceği mahrem alanı sayılmalıdır. Bu sebeple araç, “kapalı yer” kabul edilmelidir. Kapalı yer ise, adli amaçlı olarak gece vakti aranamaz. Bu ayırım, önleme araması bakımından yapılmamıştır. Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu'nun “Önleme araması” başlıklı 9. maddesinde, önleme aramasının gece vakti yapılamayacağına dair bir hüküm de bulunmamaktadır.

Bireyin aracının özel ve kapalı alan olduğu, bu sebeple de CMK m.118 ve 119/1'in 2. cümlesi kapsamında kabul edilmesi gerektiği halde[1], Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin “Aramaların Yapılma Şekli” başlıklı 4. bölümünde yer alan “Araçlarda arama” başlıklı 29. maddesinin son fıkrasında, “Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir.” hükmüne yer verildiği, aracın gece aranması bakımından önleme ve adli aramalar arasında fark gözetilmediği ve Yönetmelik tarafından Kanuna açıkça aykırı hüküm koyulduğu görülmektedir. Oysa Danıştay 10. Dairesi 13.07.2003 gün, 2005/6392 E. ve 2007/948 K. sayılı kararında; Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin “Karar alınmadan yapılacak arama” başlıklı 8. maddesinin (a) bendinde yer alan, “… yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada …” ibaresini iptal etmiştir. Danıştay bu iptal kararında, tümü kapalı alan olan konutu, işyerini, yerleşim yerini ve eklentileri ile araçları aynı statüde kabul etmiş ve tümü kapalı olan bu yerlerin aranması konusunda “araç” ayrı değerlendirilmemiştir.

Bu nedenle, adli aramalar yönünden bireyin aracının diğer kapalı yerlerden farklı değerlendirilip, gece vakti aranabileceğinin söylenmesi, hem CMK m.118/1'in ve hem de 119/1'in 2. cümlesinin gözardı edilmesi anlamına gelir ki, bu düzenleme Anayasa m.13, 20, CMK m.118 ve 119/1'e aykırı olacaktır. Hatta belirtmeliyiz ki, adli amaçlı araç aramalarında CMK m.119/4'ün dahi tatbiki gerekir. Bu hükme göre, “Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur”.

Yönetmelikle, Anayasa ve kanuna aykırı düzenleme öngörülebilmesi mümkün değildir. Yönetmeliğin 29. maddesi ile araçlarda aramanın gece yapılabilmesine izin veren hükmünü, sadece önleme araması ile sınırlı uygulamak gerekir. Bunun isabetli ve kamu düzeni bakımından yararlı olmadığı düşünülmekte ise, elbette yasal değişikliğe gidilmesinden başka bir yöntemin izlenemeyeceğini ifade etmek isteriz.

Yönetmelik hükümlerinin kanuna aykırı olabilmesi mümkün değildir. Hukuk devletinde, kuvvetler ayrılığında ve normlar hiyerarşisinde, Meclisin, yani yasama organının çıkardığı kanun, her zaman kanunun uygulanmasını gösteren yönetmeliğin üstündedir. Aralarında bir çelişki varsa, kanunun uygulanması gerekir. Anayasa m.124'e göre de yönetmelik, kanuna aykırı olmamak şartı ile çıkarılabilir. Anayasa m.138/1'e göre ise yargıç, kanuna uygun olarak vicdani kanaati gereğince karar verir. Bu konuda tereddüt olmayacağını, yürütme organı veya bir idari makam tasarrufunun kanunun üstüne çıkamayacağını, çünkü yönetmeliğin varlık sebebinin kanunun uygulanmasının sağlanması olduğunu, kanunla tanınmayan yetkinin yönetmelikle sağlanamayacağını, yetkinin istisna ve yetkisizliğin kural olduğu dikkate alındığında, kanuna aykırı yönetmeliğin gözardı edilmesi gerektiğini ifade etmek isteriz.

Ayrıca, kamu görevlileri tarafından araçlarda yapılan hukuka aykırı aramaların Ceza Hukuku açısından suç olacağını ifade etmek isteriz. TCK m.120'ye göre, “Hukuka aykırı olarak bir kimsenin üstünü veya eşyasını arayan kamu görevlisine üç aydan bir yıla kadar hapis cezası verilir”. Maddenin gerekçesi, bireyin bu hükümle korunan hukuki yararının ve hürriyetinin kapsamına aracının da girdiğini ortaya koymaktadır.

Adli amaçla araç araması; “Gece yapılacak arama” başlıklı CMK m.118 veya “Arama kararı”  başlıklı CMK m.119'a aykırı yapıldığı takdirde, gerek araç araması ve gerekse araçta bulunan ve elkoyulan deliller hukuka aykırı kabul edilecektir. Bu noktada, hukuka aykırılığın önemli-önemsiz, büyük-küçük ve mutlak-nisbi olmasının da önemi olmayacaktır. Çünkü hukuk devletinde, hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edilen delillerin, bu hukuka aykırılık gözardı edilmek suretiyle şüpheli veya sanık aleyhine kullanılabilmesi mümkün değildir.

Son zamanlarda “kamu yararı” kavramına yer verilerek, hukuka aykırı delillerin nerede ise tümünün yargılamalarda kullanılabilmesinin önünün açılmaya çalışıldığını görmekteyiz. Gerekçe şudur; bir delil hukuka aykırı elde edilmişse, o hukuka aykırılığı icra eden sorumlu tutulmalıdır. Ancak maddi hakikate ve adalete ulaşmak amacıyla, yani kamu yararı için birey yararının gözardı edilebilmesi ve hukuka aykırı delilin yargılamada kullanılabilmesi mümkün olabilmelidir. Bu düşünceye göre, ceza yargılamasında kullanılan itham sistemi de olsa esas olan, maddi hakikate ulaşmaktır. Elbette hukuk devletinde, öncelikle kamu kudreti kullanıcısı olanlar ve özellikle yargı mensupları hukuka bağlı olmalıdır. Ancak bu bağlılığın ihlal edildiği, bireyin hak ve hürriyetlerinin zedelendiği durumda, kamu yararını tümü ile gözardı etmek mümkün değildir. Maddi hakikate ulaşmak için delile acımak ve adalet için de hukuka aykırılığı gözardı edebilmek gerekebilir. Bu yöntem, hukuka aykırı olsa bile vicdanları rahatlatır. Fail tarafından suçun işlendiğinin tespit edildiği bir yargılamada, bu tespite konu olan delilin hukuka aykırı olarak elde edildiği anlaşılsa bile, maddi hakikat ve kamu yararını dikkate almak ve bu kavramları bireyin yararının üstünde görmek gerekir.

Kabulü mümkün olmayan, pozitif hukuk kuralları bakımından “Suç ve cezalara ilişkin cezalar” başlıklı Anayasa m.38/6, “Delillerin ortaya konulması ve reddi” başlıklı CMK m.206/2-a, “Delilleri takdir yetkisi” başlıklı 217/2 ve “Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar” başlıklı 231/1-b'ye aykırı doğal hukuk yönünden de “hukuk devleti” ilkesine uygun düşmeyen, hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edilen delillerin yargılamada kullanılabileceğine dair düşünceyi reddetmekteyiz. Maddi hakikat ve adalet, hukuku temsil edenler tarafından ancak hukuka uygun yol ve yöntemlerle sağlanabilir. “Hukuk devleti” ilkesi, öncelikle kamu kudreti kullanıcılarının hukuka uygun davranmasını ve hukuka aykırılıkların da yapılacak hukukilik denetimi ile bertaraf edilmesini öngörür. Yukarıda söz ettiğimiz maddeler olmasa bile, hukuk devletinin gereği hukuka uygunluktur.

Ayrıca, “Mahkemelerin bağımsızlığı” başlıklı Anayasa m.138/1 nettir; “Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler”.