Polise ve jandarmaya (kolluğa), cumhuriyet savcısının emri olmaksızın iki gün süre ile şüpheliyi gözaltına alabilme yetkisi tanıma, tutuklama yasağından kısmen dahi olsa vazgeçme ve Anayasa m.38/6'da öngörülen hukuka aykırı delilleri kullanma yasağının Yeni Anayasada yer almama ihtimalleri; Ceza Yargılaması Sistemimizi bozacağı gibi, anlık tepkileri rahatlatmak ve hukuka aykırılıklara zemin hazırlamaktan başka bir işe yaramayacaktır.

Ceza Muhakemesi Kanunu, "cumhuriyet savcısının soruşturmanın amiri olduğu" esasına göre düzenlenmiş ve şüphelinin yalnızca cumhuriyet savcısının talimatı ile gözaltına alınabileceğini ifade etmiştir.

Cumhuriyet savcısının bilgi ve talimatı dışında şüpheliyi gözaltına altına alma yetkisinin kolluğa tanınması, cumhuriyet savcısının konumuna ve yetkisine zarar vereceği gibi, keyfi gözaltı ve kişi hürriyeti ile ilgili endişeleri yeniden gündeme taşıyacaktır. Soruşturma amirinin cumhuriyet savcısı olduğu bir noktada, cumhuriyet savcısının gözaltına alma talimatı vermeden şüphelinin hürriyetinin kısıtlanması ve buna da cumhuriyet savcısının müdahale edemeyecek olması, tartışmasız bir şekilde Ceza Muhakemesi Kanunun sistematiğine aykırıdır. Adli Kolluk Teşkilatı kurulup, bu yapıya uygun kapsamlı değişiklik ve yetki tanımları yapılmadan, gözaltına alma yetkisinin kolluğa tanınması isabetli olmayacaktır.

Tutuklama tedbirinin keyfi ve uzun süreli uygulanması ile ilgili eleştirilerin yoğunluğunu dikkate alan kanun koyucu, yakın zamanda Ceza Muhakemesi Kanunu m.100/4'de yer alan "hapis cezasının üst sınırı bir yıldan fazla olmayan" ibaresinde değişikliğe giderek, bir yıl yerine iki yılı kabul etti. Bu değişiklikle, bir yandan tutuklama yasağının kapsamı genişletilirken, diğer yandan da şartları oluştuğunda adli kontrol tedbirinin uygulanması amaçlandı. Bu yaklaşım doğru idi. Çünkü kanun koyucu, özellikle uzun yargılamalar sebebiyle cezaya dönüşen ve masumiyet/suçsuzluk karinesi ile yargılanan bireyin hürriyetini kısıtlayan tutuklama tedbirinin kullanım alanını daraltmak istedi.

Belirtmeliyiz ki, ceza niteliği taşımayan tutuklamayı doğru ve yerinde tatbik etmek gerekir. Bugüne kadar birçok nedenle, kişiyi hürriyetinden yoksun kılan tutuklamanın hatalı uygulandığını gördük, yazdık ve tartıştık. Bu konuda yapılan değişikliklerden vazgeçmek ve atılan olumlu adımlardan geri dönüp, "suçun toplumda infial uyandırması" gibi soyut ve sübjektif bir kıstasla tutuklama yasağını kaldırmak veya daraltmak, ister istemez tutuklama tedbirinde artışa yol açacaktır. Tutuklama yasağının kaldırılması veya daraltılması, bir tedbir olan tutuklamanın amaç ve fonksiyonuna aykırı kullanılmasının önünü açacaktır.

Daha bir yıl önce yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunla Ceza Muhakemesi Kanunu m.100/4'ün niye değiştirildiği sorusuna, "bu tür değişiklik ve geri dönüşler Türk Hukuku'nun kronikleşmiş bir rahatsızlığıdır" veya "değişikliğe gidilmesi zorunlu bir ihtiyaçtır" cevapları verilebilir. Bu cevapların haklı ve makul sayılması, yukarıda açıkladığımız gerekçelerle mümkün değildir.

Hukuk devletinde, hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edilen deliller yargılamada kullanılamaz. Bu kural; Anayasa ve Ceza Muhakemesi Kanunu'nda yer aldığı halde, şimdilerde "kamu yararı", "maddi hakikat" veya "adalet" gibi masum gerekçeler bahane edilerek, hukuka aykırılıklara deyim yerinde ise kılıf hazırlanıp, hukuka aykırı delillerin yargılamalarda kullanıldığı görülmektedir. Oysa hukuk devleti, hangi gerekçe ile olursa olsun hukuka aykırılıktan yararlanamaz.

1992 yılında Ceza Yargılama Sistemimize giren "hukuka aykırı delilleri kullanma yasağı" ilkesinin, önce hatalı uygulamalarla meşrulaştırılıp "de facto" olarak, hemen sonrasında da kurallarda yapılacak değişiklerle terk edileceğini söylemek mümkündür. Gidişat bu tespiti haklı çıkarabilecek şekilde cereyan etmektedir. Umarım yanılırım.

Son söz; yukarıda saydığım, Türk Hukuku'nun yıllara yaygın kazanımları çok önemlidir. Ciddi bir emek ve sürecin sonunda elde edilen bu olumlu sonuçlardan geriye dönmek, kural ve uygulamada bulunan eksiklik ve yanlışlıkları düzeltmek yerine, yeni hatalı başlangıçlar yapmak kamu otoritesinin elini güçlendirebilir. Bu değişimin kaybedeni ise, kişi hak ve hürriyetleri ile "hukuk devleti" ilkesi olur.

İnsanlar; elbette kuralın keyfiliğinden veya keyfi uygulanmasından değil, ceza ile desteklenmiş hukuk kuralına bağlı yasaklardan korkmalıdır. Bu korku, bir sinme, ürkme, tedirginlik ve baskı altına alınmak olarak da algılanmamalıdır. Bu korku, düzeni için düzeni değil, kişi hak ve hürriyetleri adına düzeni sağlayan hukuk kurallarına saygı gösterme ve bağlı kalmayı içermelidir.

Hukuk güvenliği hakkının güvencesi, ancak "hukuk devleti" ilkesinden taviz vermemekle sağlanabilir. Her sübjektif duruma gösterilen tepki ile hukuk kurallarında değişikliğe gitmek, seksen milyona yaklaşan nüfusu ve yediden yetmişyediye herkesi ilgilendiren kanunlar ve düzen bakımından yarar değil zarar getirir.

Prof. Dr. Ersan Şen
ersansen@hotmail.com