Bunun iki istisnası, Anayasa m.83/1 ve 112/4'de “yasama dokunulmazlığı” adı altında milletvekilleri ve milletvekili olmayan Bakanlar Kurulu üyeleri ile m.105'de üçlü kararnameler yönünden Cumhurbaşkanı için öngörülmüştür. Milleti temsil edenler ile milletvekili sıfatı taşımayan Bakanlar Kurulu üyelerinin Türkiye Büyük Millet Meclisi çalışmalarındaki oy ve düşünce açıklamalarından ve üçlü kararnamelerden dolayı sorumluluğun Başbakan ve ilgili bakanda olması sebebiyle Cumhurbaşkanı yönünden sorumsuzluk öngörülmesinin elbette bir amacı vardır. Temsili demokraside temsilcilerin dilediği gibi oy kullanıp konuşabilme özgürlüğü ile parlamenter sistemde sorumluluğu Hükümete yükleyen bu hükümlerin kabulünde bir sakınca görülmemiştir.

Bunun dışında, kamu görevlileri ve diğer kamu kudreti kullanıcıları için, görevleri ile ilgili ve görevleri sırasında işledikleri iddia olunan suçlar yönünden izin veya karar sistemi getirilerek, özel soruşturma yöntemleri kabul edilmiştir. Bu istisnalar haricinde, “hukuk devleti” ilkesinin bir gereği olan hukukilik denetiminin işletilmesi, geciktirilmemesi ve özel soruşturma yöntemlerinin de etkin denetim ve yargı yollarının engellenmesi amacıyla kullanılmaması gerekir.

Sorumluluk, kamu kudreti kullanıcısı için baskı aracı niteliği taşımaz. Aksine, hukuk devletinde hukukilik denetiminin varlığını, beraberinde hukuka uygunluğu ve hukuka aykırı hareket eden kamu kudreti kullanıcılarının da sorumluluğunu gündeme getirir. Ayrıca bu sorumluluk, sadece o kamu görevlisinin bağlı olduğu kurum veya kuruluşun tazminat sorumluluğu ile de sınırlı tutulamaz. Bu halde, işlem ve eylemlerinden dolayı şahsi sorumluluğuna gidilmeyeceğini düşünen kamu kudreti kullanıcısı, kendisinden beklenmese de keyfi hareket, karar ve tasarruflara başvurabilecektir. Çünkü keyfi veya hatalı kullandığı veya kullanmadığı yetki sonucunda mağdur olduğunu iddia eden birey yönünden kamu görevlisinin şahsi sorumluluğa gidilemediğinde veya gidilse bile bu yöntem göstermelik kaldığında, yani soruşturma etkin yapılmadığında veya yapılamadığında, “hukuk devleti” ilkesinin özü zedelenecek ve hesap vermezliği gündeme gelen kamu kudreti kullanıcısının keyfi işlem ve eylemlerinde artış ortaya çıkacaktır.

Adli alanda görev yapan hukukçular için meslek etiği kurallarının kabulü bir ihtiyaçtır. Bu kurallar; hakim, savcı ve avukatlar için her birisinin bağlı olduğu yerler tarafından koyulabileceği gibi, ortak meslek etiği kurallarının benimsenmesi de mümkündür. Aynı uygulama, kamu kudretini kullanan her kamu görevlisi için de gereklidir. Bu kurallar, sadece bir mesleğin icrası sırasında dikkate alınması gereken tavsiye kuralları olmayıp, kamu kudreti kullanıcısı tarafından uyulması ve uygulanması zorunlu kurallar olarak kabul edilmelidir. Meslek etiği kuralları önceden objektif şekilde belirlenmeli ve bu kuralların tatbikinde de objektiflikten vazgeçilmemelidir. Çünkü bu yolla, kamu kudreti kullanıcısı da neyin doğru ve neyin yanlış olduğunu, bir başka ifadeyle yetki kullanımının sınırlarını önceden bilecek ve bu şekilde kamu kudreti kullanıcısına karşı keyfi uygulamanın önüne geçilebilecektir.

Uygulamaya bakıldığında, Hakimler ve Savcılar Kanunu ile Avukatlık Kanunu'nda bazı meslek etiği kurallarına yer verildiği, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu ile Türkiye Barolar Birliği'nin de bu alanda çalışmalar yaptığı görülmektedir. Ancak tüm bunları, her bir hukukçunun bağlı olduğu etik kurallara dönüştürülmesi ve karşılığında yaptırımların gösterilmesi isabetli olacaktır.

Kurallar ve yaptırımlar, sadece hukukçuluk mesleğinin birisi için değil, tümünü kapsayacak şekilde düzenlenmeli ve ihlalin tespiti halinde de uygulanmalıdır. Meslek etiği kurallarına uyulup uyulmadığına dair denetim ve bu konuda izlenecek eşit uygulama yöntemi, kamu kudreti kullanıcısının yalnızca sorumlu tutulmasında kullanılmamalı, aynı zamanda liyakat usulünün bir parçası olarak görülmelidir.

Yaptırımlar üç şekilde gündeme gelebilir: Birincisi disiplin, diğeri hukuki ve sonuncusu da cezai sorumluluklardır. Elbette bunların, hukukçuluk mesleğinin bağımsızlığını ve tarafsızlığını etkileyici mahiyette olmaması gerekir. Ancak bir yetkinin açık kötüye kullanımı veya bir yasa hükmünün tümü ile gözardı edilip veya tümü ile farklı uygulanması, bu yolla da bireylerin mağdur edilmesi halinde, ihlalin ağırlık ve sonucuna göre disiplin, hukuki ve cezai sorumluluklar gündeme gelmelidir. Çünkü hukuk devletinde, herkes ve tüm tasarruflar hukukilik denetimine tabidir. Hiç kimse veya merci, işlem ve eylemlerinden dolayı sorumsuz ve hukukun üstünde görülemez.

Günümüzde “kuvvetler ayrılığı” ilkesinin ortaya koyduğu en önemli özellik, Anayasa ve kanunlarla tanımlanan yetkilerin kamu kudreti kullanıcıları tarafından tatbiki ve herkesin de bu uygulamanın sonuçlarına bağlı kalmasıdır. Teorik olarak beklenen, kuralların iyiliği ve beraberinde uygulamasının da dürüst, eşit ve iyiniyetli şekilde yapılmasıdır. Ancak bu teorik yaklaşıma bağlı kalıp, kamu kudreti kullanıcılarının tümünü, her türlü işlem ve eylemde dürüst davranacağı gibi kesin kanuni karineden hareket etmek de mümkün değildir. Bu şekilde bir karine varsayılabilir.

Bununla birlikte, sırf bu karineye bağlı kalıp denetim yokluğuna, keyfiliğine, ihlali görmezliğe girmek veya buna hizmet edebilecek kurallar ile sistemi benimsememek gerekir. Bunun aksine, hukukun evrensel ilke ve esasları çerçevesinde kamu kudreti kullanıcıları yetkilerle donatılmalı, fakat etkin ve süratli hukukilik denetimini sağlayacak kural ve sistem de hayata geçirilmelidir. Hukuk güvenliği hakkı, sadece dürüst hukuk kuralları ve uygulama ile değil, hem bu kuralların ve hem de kural uygulayıcıların denetimi ile tam olarak güvence altına alınabilir. Kamu kudreti kullanımı ile bireyleri yetkili kılan, bu yetkinin kullanımı sırasında denetlemeyen veya sonuçlarından sorumlu tutmayan, hesap sormayan bir sistemin “hukuk devleti” ilkesine bağlılığı sözde, yani yazılı metinlerde kalacaktır.

Bu sebeple, sahip olduğu yetkiyi kötüye kullanan, keyfi hareket eden, Anayasa ve kanunların tartışmasız hükümlerine rağmen bu hükümleri görmezden gelen kamu kudreti kullanıcılarının, ihlalin ağırlığına ve neden olduğu sonuçlara göre şahsi sorumlulukları yoluna gidilmelidir. Bu sorumluluğun kapsamı, ihlalin derecesine göre disiplin veya disiplinle birlikte hukuki ya da ceza mahiyette olabilir.

Prof. Dr. Ersan Şen - Haber 7

ersansen@hotmail.com