CMK m.135 uyarınca iletişim denetlenmesinin ikincil, yani fiile ilişkin şartı olan “suçun katalogda bulunması” koşulunu dikkate alan yargı makamı, iletişimin denetlenmesinin birincil ve faile ilişkin şartı olan ”hakim kararı” koşulunu dikkate almaksızın, sırf katalogda yer aldığından bahisle, hakkında dinleme kararı bulunmayan sanığın telefon görüşmelerini, toptancı bir anlayışla bu sanık aleyhine kullanmamalı ve hükme esas almamalıdır. Bir başka ifadeyle mahkeme, iletişimin denetlenmesini sadece suçun katalogda olup olmadığına dair şartını incelemekle yetinemez. Çünkü mahkeme, iletişimin denetlenmesi ile ilgili hukuki denetimi sırasında öncelikle sanık hakkında usule uygun bir iletişimin denetlenmesi kararının olup olmadığını incelemek zorundadır.

Bu nedenle, isnada konu suçun CMK m.135/6'da öngörülen katalogda olup olmamasının tek başına önemi bulunmamaktadır, yani sırf bu şartın gerçekleşmesi ile iletişimin denetlenmesinden elde edilen veri ve delillerin hukuka uygunluğu kabul edilemez. CMK m.135 hükmü, katalogda yer alan suçlarla ilgili olarak hakim kararı olmaksızın tüm şüpheli ve sanıkların telefonunun dinlenebileceğine ilişkin bir hüküm taşımamaktadır. Aksine hüküm, hakim kararını aramaktadır.

Hakim kararı olmaksızın veya hakim kararı olsa bile bir başka şüpheli ya da sanık hakkında verilen telefon dinleme kararı ile kayda alınan görüşmeler, hakkında dinleme kararı olmayan şüpheli veya sanığın aleyhine kullanılamaz. Bu husus nettir ve tartışmasızdır.

Bireyin haberleşme hürriyetinin teminatı, bağımsız ve tarafsız hakimlerdir. Kanun koyucu, haberleşme hürriyetinin sınırlanmasına ilişkin yetkiyi hakime tanırken, haberleşme hürriyetinin keyfi ve usulsüz şekilde takip edilmesinin önüne geçmeyi “hukuk devleti” ilkesine uygun olarak bireyi korumayı, delil toplamayı da bir usule bağlamayı hedeflemiştir.

CMK m.135'in tatbiki açısından önce faile ilişkin şart olan, kişinin telefonunun dinlenip kayda alınabilmesi için “hakim kararı” olup olmadığına, daha sonra fiile ilişkin şart olan suçun katalogda olup olmadığına bakılmalıdır. Suçun sırf katalogda yer aldığından yola çıkılıp, hiç telefon dinleme kararı olmaksızın veya bir başkası üzerinden alınan kararla bir başka şüpheli veya sanığın telefonun dinlenmesi hukuka aykırıdır.

Her insan ayrı bireydir ve her bireyin ayrı haberleşme hürriyeti vardır. Haberleşme hürriyeti, Anayasa m.22 ile güvence altına alınmıştır. Haberleşme hürriyetinin istisnasını oluşturan Anayasa m.22/2 ve CMK m.135/1, bu meseleyi fiil açısından değil, birey açısından düzenlemiştir. Kişi hak ve hürriyetleri; adı üzerinde kişi, yani bireyle ilgili olup, maddi vakıa ile ilgisi daha sonra belirlenecek Ceza Muhakemesi Hukukunun müesseseleri ise, fiiller hakkında değil, fiillerden hareketle ceza yargılamasının süjesi olan bireylere (şüpheli veya sanıklar sıfatını taşıyanlara) tatbik edilecektir.

Bu andan itibaren, yani faile ilişkin şartların varlığının tespit edilmesi ile birlikte, CMK m.135/6 ila 138/2 hükümlerinde fiile ilişkin şartlar incelenecektir. Haberleşme hürriyeti, ancak faile ve fiile ilişkin şartların birlikte gerçekleşmesi halinde kısıtlanabilir. Bu noktada, birisi diğerinden ayrılamaz. Fiile ilişkin şartların varlığı, CMK m.135'in 1, 2 ve 3. fıkralarında “kuvvetli suç şüphesi, tanıklıktan çekinme, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası” olarak sıralanan faile ilişkin şartlar şüpheli/sanık yönünden bireyselleştirilmiş olup, iletişimin denetlenmesine ilişkin hakim kararında yer almak zorundadır. Bunun aksinin kabulü ile bireyselleştirilmemiş dinleme kararının sonuçlarının yargılamada dikkate alınması, “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13'e aykırı olarak haberleşmenin hürriyetinin özünün zedelenmesine ve Anayasa m.38/6'nın ihlali suretiyle hukuka aykırı delillerin yargılamada kullanılmasına yol açacaktır ki, bu anlayış ve uygulamaya katılmak mümkün değildir.

Anayasa m.22 ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.8 ile güvence altına alınan bireyin haberleşme hürriyeti, en önemli hak ve hürriyetler arasında yer alır. Düşünce açıklama hürriyetinin de ayrılmaz bir parçası olan haberleşme hürriyeti, demokratik hukuk toplumlarının vazgeçilmezidir.

Soru:

Suçu birlikte işleyen, hatta belki de diğer şahıstan aldığı talimatla suçu işleyen veya faili azmettiren ya da talimat vererek suçu işlemeye yardımda bulunan kişi hakkında ayrıca telefon dinleme kararı olmasa da, usule uygun telefonu dinlenen kişi vasıtasıyla yapılan dolaylı dinlemenin hukuka uygun kabul edilmesi gerektiği ileri sürülebilir.

Cevap:

Bu düşünceye katılmak mümkün değildir. Her bir şahıs bakımından ayrı dinleme kararı alınmalıdır. Bununla birlikte, fail veya azmettirici hakkında alınan dinleme kararı vasıtasıyla müşterek failin ya da suça yardım edenin dinlenebileceği, aynı şekilde suça azmettirenin de fail üzerinden dinlenebileceği, bu dinleme ve elde edilen delillerin “tesadüfen elde edilen delil” sayılması gerektiği savunulabilir.

Yasa değişikliğine gidilmediği müddetçe, bu tür bir görüş hukuki dayanaktan yoksun olacaktır. İletişimin denetlenmesini düzenleyen CMK m.135 ila 138'de, hatta gizli soruşturmacıyı düzenleyen m.139 ve teknik araçlarla izlemeyi düzenleyen m.140'da da değişiklik yapılması gerektiğini düşünüyorum. Özellikle suç katalogunun gözden geçirilip değiştirilmesi isabetli olacaktır. Tehdit, şantaj, yağma, irtikap, zimmet, nitelikli dolandırıcılık ve cebir-şiddet veya tehdide dayalı suç örgütlerinin amaç suçları gibi suçlar ve tanımlamalar, telefon dinleme kapsamına alınmalıdır.

Bununla birlikte Türk Ceza Yargılamasının temel sorunları; adli kolluğun olmayışı, teknik yetersizlikler, savcılık makamının konum, amaç ve fonksiyonuna uygun, yetkilerini destekleyen imkanlarla donatılmayışı, polis ve jandarmanın idareye bağlı olup, günlük çalışma süresinin orantısız şekilde fazlalığından, polis ve jandarmanın idari kolluk faaliyeti yanında adli kolluk alanında da çalışmasından ve dolayısıyla kalifiye olamaması gibi sebeplerden kaynaklanmaktadır.

Prof. Dr. Ersan Şen - Haber 7

ersansen@hotmail.com