Gerek Anayasa m.13 ile 22 ve gerekse Ceza Muhakemesi Kanunu m.135, ancak başka şekilde delil elde etme imkanının bulunmadığı durumda iletişimin denetlenmesine izin vermektedir.

Telefon dinleme kayıtlarını, kendisine hakları bildirilen şüpheli veya sanıktan alınan beyan ya da ikrar gibi kabul etmek de mümkün değildir. Şüpheli veya sanıktan alınan beyanın, sırf şüpheli veya sanığı suçlamak, aleyhe delil saymak, bu kapsamda ikrar elde etmek için kullanılamayacağı bir durumda, gizli şekilde ve hakları bildirilmeksizin şüpheli veya sanıktan elde edilen telefon konuşmalarına başlı başına “delil” değeri atfetmek mümkün değildir.

Gizli elde edilen telefon veya ortam konuşmaları, somut delillere ulaşma vasıtası veya elde edilen diğer deliller ışığında kullanılabilir. Örneğin, kasten insan öldürme suçunda cesede, silaha ulaşmak veya suçun işleniş şeklini öğrenmek için veya kasten insan öldürme suçunun asli failine ve somut delillerine ulaşıldıktan sonra, başka suretle delil elde edilmesinin mümkün olamaması kaydı ile bu suçun azmettirenini tespit etmek için iletişimin tespiti, dinlenip kayda alınması yoluna başvurulabilir.

Günümüzde, birçok alanda olduğu gibi telefon dinleme konusunda da kamu otoritesine tanınan yetkinin aşırı kullanıldığı, sınırlarının zorlandığı, asli delil elde etme metoduna dönüştürüldüğü, telefon veya ortam dinleme yoluyla elde edilen konuşmaların “delil” olarak nitelendirildiği, bu konuşmalardan hareketle insanların suçlandıkları ve mahkum edildikleri bilinmektedir. Örneğin, bir kamu görevlisinin veya özel şirket yetkilisinin gıyabında yapılan konuşmalarla rüşvet aldığı veya verdiği yönünde suçlandığı ya da somut delil ve dayanaktan yoksun telefon konuşmaları ile konuşanların suçlandığı görülmektedir.

Tüm bu uygulamalar yanlıştır. Telefon konuşmaları ve kayıtları delil değil, son kullanılması gereken delil elde etme yöntemidir.

Belirtmeliyiz ki, Türk Hukuku'nda haberleşme hürriyetini koruyan, konuşmaların hangi şekil ve şartlarda dinlenip kayda alınabileceğine dair yeterli hükümler olduğu halde, bu hükümlerin doğru dürüst uygulanmamaktadır.

Bir başka ifadeyle, Türk Hukuku'nun asıl sorunu kural yokluğu veya eksikliğinden ziyade, kuralları uygulayıcıların kişi hak ve hürriyetlerine bakış açılarından kaynaklanmaktadır. Ülkemizde, kişi hak ve hürriyetlerinin korunması ve sınırlandırılması konusunda, kişi hak ve hürriyetleri aleyhine bir eğilim olduğu açıktır. Önce bu eğilime neden olan anlayışı düzeltmek, hukuk kurallarından kaynaklanan yetkinin keyfi veya kötüye kullanılmasını engellemektir.

Kamu kudreti kullanıcısı, yani kamu otoritesi adına hareket eden kamu görevlisinin yetkisini kötüye kullanması halinde, mutlaka hukuki, disiplin ve cezai sorumluluğu yoluna başvurulmalı, kişi hak ve hürriyetlerini sınırlayan kararların şekil ve infaz açısından hukuka uygunluğu yeterli değildir. Bir kararın hakim tarafından verilmesi, kanun koyucunun aradığı hukuki ve fiili şartların gerçekleştiğine dair kesin karine sayılamaz. Hukukilik denetimi, yalnızca yargıç kararının varlığı ile bağlı tutulmaksızın, esasa ilişkin şartlar yönünden de yapılmalıdır. Aksi halde, kişi hak ve hürriyetlerine istisnai müdahale çerçevesini çizen Anayasa m.13'e, Anayasanın ilgili hükümlerinde yazılı olan özel sınırlama sebeplerine ve bunları düzenleyen kanunlara ihtiyaç olmazdı.

Prof. Dr. Ersan Şen - Haber 7

ersansen@hotmail.com