Anayasa Mahkemesi’nin en bilinen görevi, kanunların Anayasaya aykırılığı iddiasıyla açılan iptal başvurularını incelemektir. 12 Eylül 2010 tarihinde yapılan Anayasa değişikliği, 23 Eylül 2012 tarihinden sonra kesinleşen işlem, eylem ve kararlara karşı bireysel başvuru yolunu açmıştır. Bu iki yöntemi birbirine karıştırmamak gerekir. İlki, kanunların Anayasaya aykırı olup olmadığı ile ilgilidir. İkincisi ise, bireysel hak ihlali iddialarını kapsamaktadır.

6216 Sayılı Anayasa Mahkemesi’nin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. maddesinin 3. fıkrasına göre, yasama tasarrufları, yani kanunlar ile düzenleyici idari işlemler aleyhine doğrudan bireysel başvuru yapılamaz. Kanunların Anayasaya aykırılığı iddiaları, bireysel başvuruya konu edilemez. Hükümde geçen “doğrudan bireysel başvuru yapılamayacağı” ibaresi, dolaylı olarak, yani bireysel başvuruya konu edilen hak ihlali üzerinden bir kanunun hükmünün iptal edilebileceği anlamını da taşımaz.

Başvurucu, ortada ihlale neden olduğu ileri sürülen kamu gücüne bağlı işlem, eylem, ihmal veya karar olmaksızın Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunamaz. Başvurucu, ihlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem veya ihmal için kanunda öngörülen idari ve yargı yollarının tümünü bireysel başvuru yapmadan önce tüketmek kaydıyla bu tarihten ve kanun yolu öngörülmemişse ihlali öğrendiği tarihten itibaren 30 gün içinde Anayasa Mahkemesi’ne başvurmalıdır.

“Kararlar” başlığını taşıyan 6216 sayılı Kanunun 50. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında,  “Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi halinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. Ancak yerindelik denetimi yapılamaz, idari eylem ve işlem niteliğinde karar verilemez.

 Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hallerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir”.

Anayasa Mahkemesi, başvurucunun talebini incelerken bir kanun hükmünün hak ihlaline neden olduğunu tespit ettiğinde bu hükmü iptal edemez. Yüksek Mahkeme, başvurucunun talebi dahi olsa yürürlükte olan kanun hükmünün hukuka aykırılığına karar veremez.

Bu açıklamalar ışığında, 2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanunu’nun 33. maddesinin 1. fıkrasında öngörülen %10’luk genel seçim barajının doğrudan bireysel başvuruya konu edilebilmesi mümkün değildir. Belki kişi, bu hüküm nedeniyle hak ihlaline uğradığını iddia ederek, olağan hukuk yollarını tükettikten sonra Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunabilir. Ancak bu başvuru, 33. maddenin 1. fıkrasının iptaline yol açamaz.

6216 Sayılı Kanunun bireysel başvurularda verilecek kararları düzenleyen 50. maddesi incelendiğinde, Anayasanın 150 ila 153. maddelerinde öngörülen dava usulleri dışında Anayasa Mahkemesi tarafından kanun hükümlerinin iptal edilemeyeceği sonucuna ulaşılacaktır. Bir başka ifadeyle Anayasa Mahkemesi, iptal davası veya Anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi usulü olmaksızın 2839 sayılı Milletvekili Seçim Kanunu’nun herhangi bir hükmünü iptal edemez. Hakim, Anayasaya ve kanuna uygun karar vermelidir (Anayasa m.138/1).

Bireysel başvuru ile Anayasa Mahkemesi, başvurucunun hakkının ihlal edilip edilmediği konusunda tespit yetkisine sahip olsa da, bu ihlale neden olduğu gerekçesiyle kanun hükmünü iptal edemez. 6216 sayılı Kanunun 50. maddesi, hak ihlalinin ne şekilde giderileceğine ilişkin düzenlemeye yer vermiştir. Bu maddede, hak ihlalini tespit eden Anayasa Mahkemesi’ne bir kanun hükmünün yürürlüğünü durdurma ve o hükmü iptal etme yetkisi tanınmamıştır. Adı üstünde, başvuru bireyseldir ve sonuçları da başvurucu açısından doğacaktır.

2002 yılı Milletvekili Genel Seçiminde uygulanan %10’luk Ülke genel barajının, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi 1. Ek Protokolü’nün “Serbest seçim hakkı” başlıklı 3. maddesini ihlal ettiği gerekçesiyle İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne başvuruda bulunulmuştur.

İHAS 1. Ek Protokol m.3’e göre, “Taraflar, yasama organının seçilmesinde halkın kanaatlerinin özgürce açıklanmasını sağlayacak şartlarda ve makul aralıklarla, gizli oyla serbest seçimler yapmayı taahhüt ederler”.

Hak ihlaline yol açtığı ileri sürülen 2839 sayılı Kanun’un 33. maddesinin 1. fıkrasına göre, “Genel seçimlerde ülke genelinde, ara seçimlerde seçim yapılan çevrelerin tümünde, geçerli oyların % 10'unu geçmeyen partiler milletvekili çıkaramazlar. Bir siyasi parti listesinde yer almış bağımsız adayların seçilebilmesi de listesinde yer aldığı siyasi partinin ülke genelinde ve ara seçimlerde seçim yapılan çevrelerin tümünde yüzde onluk barajı aşması ile mümkündür”.

Yumak ve Sadak - Türkiye adlı başvuruda, önce 2. Daire tarafından 30.01.2007 tarihinde 2’ye 5 ve sonrasında da Büyük Daire tarafından 08.07.2007 tarihinde 4’e 13 oyçokluğu ile hak ihlali olmadığı kararları verilmiştir. İHAM kararlarında, her ne kadar hak ihlali olmadığı sonucuna varılsa da, %10’luk seçim barajının serbest seçim hakkına müdahale teşkil ettiğine işaret edilmiştir. Esasında İHAM bu kararlarında, Devletin “takdir yetkisi” doktrinine değinmek suretiyle Devletin iç işlerine ve müstekar içtihatlarında yer verdiği üzere Ülkenin egemenlik alanına karışmak istememiştir.

İHAM’ın Büyük Daire kararı incelendiğinde; üye ülkelerin 3’te 1’inin %5’lik barajı uyguladığı, 13 ülkenin %5’den düşük baraj oranını kabul ettiği, yüksek seçim baraj oranlarının Rusya ve Gürcistan’da %7, Lihtenştayn’da %8 ve Türkiye’de %10 olarak öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Konu ile ilgili Avrupa Konseyi belgelerinde, seçim barajının %3 ve aşağı oranlarda belirlenmesi suretiyle temsile imkan tanınması ve temsili demokraside her seçmenin iradesinin parlamentoya yansıması gerektiği belirtilmiştir.

Kanaatimiz:

Temsili demokraside, toplumu oluşturan tüm bireylerin iradesinin ülke yönetimine katılması esastır. Bu sebeple, her vatandaşın iradesinin ülke yönetimine yansıdığı bir seçme ve seçilme sistemi benimsenmelidir.

Anayasa m.67/2’nin ilk cümlesinde, “Seçimler ve halkoylaması serbest, eşit, gizli, tek dereceli, genel oy, açık sayım ve döküm esaslarına göre, yargı yönetim ve denetimi altında yapılır.” ve m.67/6’da, “Seçim kanunları, temsilde adalet ve yönetimde istikrar ilkelerini bağdaştıracak biçimde düzenlenir.” hükümlerine yer verilerek, seçimin diğer usul ve esasları kanunlara bırakılmıştır. Anayasa, bir taraftan temsilde adaleti savunurken, diğer taraftan da yönetimde istikrarın gözetilmesini istemiş ve koalisyon hükümetlerinden ziyade tek parti iktidarının önemine işaret etmiştir. Belirtmeliyiz ki Anayasa m.67’nin son fıkrasına göre, “Seçim kanunlarında yapılan değişiklikler, yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir yıl içinde yapılacak seçimlerde uygulanmaz”.

Temsili demokraside, çoğunlukçuluk yerine, çoğulculuk hedeflenmeli, tek parti iktidarı uğruna toplumun bir kısmının oylarının heba olmasına yol açılmamalıdır. Demokraside, kimsenin iradesine ipotek koyulamayacağı gibi, iradenin yönetime doğru biçimde yansıması sağlanmalıdır. Seçim barajı ve özellikle bu oranın yüksek tutulması; bir taraftan barajın altında kalan siyasi partilere veya milletvekili adaylarına verilen oy sahiplerinin iradelerinin parlamentoya yansımamasına yol açarken, diğer taraftan desteklediği siyasi parti veya adayın barajın altında kalıp kullanacağı oyun boşa gideceğinden endişe duyan seçmenin gerçek iradesini sandıkta gösterememesine neden olur.

Seçimlerle ilgili bir hükmün Anayasaya eklenmesi ve kanunları bağlayan bu yeni hüküm vasıtasıyla Milletvekili Seçimi Kanunu’nda değişikliğe gidilmesi isabetli olacaktır. Eklenecek bu hükme göre, “Siyasi partilerle ilgili seçim barajı, genel seçimlerde Ülke genelinde, ara seçimlerde seçim yapılan çevrelerin tümünde, geçerli oyların %5’inden fazlası olarak kabul edilemez. Her siyasi parti, milletvekili adaylarını yapacağı önseçimle belirler. Seçim barajı ve aday önseçimi ile ilgili usul ve esaslar kanunla düzenlenir”.

Ülke seçim barajının kalkması gerektiğine inanmakla birlikte, ilk aşamada en azından seçim barajının %5’e çekilmesinin isabetli olacağını düşünmekteyiz. Milletvekili adaylarını, siyasi partilerin genel yönetimleri yerine üyeleri belirlemelidir. Temsili demokrasi, kendisini sadece seçimde değil, o seçime giden yolda ve seçilecek adayların belirlenmesinde de hissettirmelidir. Bir siyasi partiye gönül vermiş insanlar, kendi tercihlerini parlamentoya gidecek adaylara yansıtabilmelidir. Siyasi parti genel başkanının veya birkaç idarecinin tercih ve isteği, seçimde kimlerin aday olacağının mutlak belirleyicisi olmamalıdır.

Seçim sistemi önerisi:

Toplam çıkarılacak milletvekili sayısı her ilin nüfusuna göre belirlenmelidir. Bu kapsamda her il, bir seçim bölgesi olmalı ve yedi coğrafi bölgede de her bölgenin en büyük nüfusa sahip olan ili, büyüklüğü ve nüfusu ile orantılı biçimde kısımlara ayrılabilmelidir. Nüfusun milletvekili sayısına bölünmesi suretiyle elde edilecek sayı ile en az oyla çıkarılacak milletvekili sayısına ulaşılmalı ve partilerin aldığı oylara göre milletvekili dağılımı yapılmalıdır. Her siyasi partinin aldığı oya göre milletvekilleri tespit edildikten sonra kalan oyların en çoğunu alan parti, o ilde boşta kalan milletvekilliği varsa o milletvekillini de çıkarmış kabul edilecektir.

Son söz; temsili demokraside tam manası ile dürüst, eşit ve yüzde yüz katılımcı bir seçim sistemini tespit etmek nerede ise imkansızdır. Bu nedenle, mümkün olduğu kadar her seçmenin iradesini parlamentoya yansıtan bir seçim sistemini belirleyip kullanma hedeflenmeli, %10’luk barajın temelini teşkil eden “yönetim istikrarı” ölçütüne öncelik vermek suretiyle demokrasi ve ifade hürriyetinin özü zedelenmemelidir.