“Katılanın 02.10.2006 tarihinde İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına verdiği dilekçede, Yargıtay’ca onanmış olan kararı Yargıtay 12. Hukuk Dairesince tashihi karar yoluyla bozdurmak vaadiyle hakim A’nın kendisinden toplam 600 bin Euro rüşvet istediği iddiasıyla şikayetçi olduğu ve ayrıca olayla ilgili olarak kendisi tarafından telefona kaydedilen konuşma kayıtlarını içeren 3 adet CD’yi de savcılığa teslim ettiği, (...) 01.05.2006 ve 30.10.2006 tarihleri arasında, (karşılıklı olarak) A ile N'nin 248 kez, A ile K'nın 33 kez, A ile katılanın 2 kez, K ile N'nin 295 kez, K ile katılanın 190 kez, N ile katılanın ise 46 kez görüştükleri; bazı günler görüşmelerin çok yoğunlaştığı örneğin, 05.09.2006 tarihinde katılan ile K'nın 6 kez, 20.08.2006 tarihinde A ile N'nin 13 kez, 17.10.2006 tarihinde ise N ile K'nın 17 kez görüşme yaptıkları, katılan ile sanık K arasındaki görüşmelerin 25.04.2006 tarihinde müştekinin davasının reddedilmesinin hemen ardından 01.05.2006 tarihinde başladığı, devam eden aşamada ise K ile A arasındaki görüşmelerin 05.05.2006 tarihinde başladığı, katılan ile A arasındaki iki görüşmenin 01.07.2006 tarihli olduğu, bunun dışında ise A ile N arasındaki görüşmelerin 02.07.2006, K ile N arasındaki görüşmelerin 06.07.2006, müşteki ile N arasındaki görüşmelerin de 21.08.2006 tarihinde başladığı” anlaşılmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’na göre, “Katılanın sanıklar ile aynı ortamda ve telefonda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt etmek suretiyle elde ettiği kayıtların, 5271 sayılı CMK m.135 kapsamında değerlendirilmesi, bu bağlamda hakim kararı olmadığından bahisle hukuka aykırı kabul edilmesi olanaklı olmayıp, rüşvet istenmek suretiyle sanıklar tarafından kendisine karşı işlendiğini iddia ettiği suçla ilgili olarak, bir daha elde edilme olanağı bulanmayan kanıtların yetkili makamlara sunulmak amacıyla toplandığının, dolayısıyla hukuka uygun olduğunun kabulü gerekmektedir”.

Ceza Genel Kurulu; uzun bir şekilde CMK m.135 ila 138’de düzenlenen telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi ile ne şekilde delil elde edilebileceğini, bunun şekil ve şartlarının ne olduğunu, hangi durumda hukuka uygun ve hangi durumda hukuka aykırı olduğunu açıkladıktan sonra, suçun mağduru olduğunu söyleyen özel bir kişi tarafından beş ayı aşkın süre ile telefon görüşmelerinin gizlice ve izinsiz olarak kayda alınmasını, bu yolla elde edilen delillerin mahkumiyet hükmüne dayanak gösterilmesini hukuka uygun saymıştır.

Yukarıda maddi vakıadan kısımlar verdiğimiz yargılamaya konu eylemde mağdur olduğunu ileri süren kişinin; meşru müdafaa benzeri bir zorda kalma halinde olmadığı, kaçırılmadığı, tehdit edilmediği, cebir, şiddet veya tehdit ya da irtikap iddiası karşısında veya hemen bu iddianın akabinde dinleyip kayda alma yöntemini uygulamadığı, yerine planlı hareket edip, beş ay süre ile birçok konuşmadan oluşan dinleyip kayda alma usulüne başvurduğu, savcılık makamına başvurması ve gerekli ihbar veya şikayeti yapma imkanına sahip olduğu halde, hak arama hürriyeti ile ilgili kendisine gösterilen usulü izlemeksizin, CMK m.135 ila 138’de kamu otoritesine bile istisnai ve dar yetki ile verilen haberleşme hürriyetine müdahale kurallarını ihlal ederek, suç işlediğini düşündüğü insanların konuşmalarını dinleyip kayda aldığı görülmektedir.

Bu durum, net bir şekilde mağdur olduğunu söyleyen kişinin yetkili makamlara başvurmak yerine, kendi hak ve yetkisinde bulunmayan yöntemlerle delil toplamasını mümkün kılmaktadır. Bu yöntemin, Anayasaya ve Yasaya uygunluğu bulunmamaktadır. Ceza Hukuku’nun ve Ceza Yargılaması Hukuku’nun amacı, bireylerin yaşadıkları sorunları kendi yöntemleri ile çözmelerini meşrulaştırmak değil, “hukuk devleti” ilkesi çerçevesinde kendilerine tanınan yolları ve sahip oldukları hakları kullanmak suretiyle adalete ve maddi gerçeğe ulaşılmasını sağlamaktır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararının bazı kısımlarına katılmak mümkün olsa da, elbette bir plan dahilinde elde edilen ve beş ay süren meşru müdafaa dinlemesinin (ses kaydının) hukuka uygunluğuna dair görüşüne katılmamaktayız.

Bir hukuk devletinde; Anayasa m.38/6’ya, CMK m.135 ila 138’e, 206/2-a, 217/2 ve 230/1-b’ye açıkça aykırı olan delilin hukuka uygun görülüp, yargılamada sanık aleyhine kullanılması ve sanığın mahkumiyetine dayanak alınması kabul edilemez. Yargıtay Ceza Genel Kurulu; gizlice ve izinsiz dinleme ile uzun bir süre yapılan kaydı, bu kaydın ve sonuçlarının hukuka aykırılığını dikkate almayarak, “delile acımak”, “maddi hakikate ulaşmak” ve “vicdani açıdan suçlu gördüğü kişiyi cezalandırmak” anlayışı ile hareket etmek yolunu seçmiş ve ciddi hataya düşmüştür. Ceza Genel Kurulu, yukarıda işaret ettiğimiz Anayasa ve Yasanın açık hükümlerini bir anlamda elinin tersi ile itmiş ve kanun koyucu gibi hareket etmiştir. Vicdanın öne çıkarıldığı ve sübjektif bir hareket tarzı ile yargılamaya konu her eyleme göre değişebilecek bu yargı iradesi, tipik bir yargısal aktivizm yansıması olarak nitelendirilebilir. Türk Hukuku’nda; usulün bir anlamda esasa feda edildiği, şüpheli veya sanığın usul güvencelerinin gözardı edildiği örnekleri maalesef çoğaltmak mümkündür. Bu hastalığın bir türlü yenilemediği, yeterli yenme gayreti de gösterilmediği, Anayasa ve kanunların açık hükümlerine rağmen şüpheli veya sanığın usul güvencelerine aykırılıklardan sonuç elde etme ısrarının devam ettiği, kanunlar ile uygulamalar arasında ciddi çelişkilerin ortaya çıktığı bir gerçektir.

Yargıtay 4. Ceza Dairesi, 30.06.2014 gün, 2012/31609 E. ve 2014/23436 K. sayılı kararında; “Somut olayda, katılanın Mahkeme aşamasında alınan ‘kendimi güvenceye almak amacıyla görüşmeye ses kayıt cihazıyla gittim, yapılan görüşmeleri kayıt ettim’ biçimindeki ifadesi de gözönüne alındığında, sanıkla aralarındaki sorunu görüşmek üzere gideceği avukatın bürosunda yapacağı konuşmaların gizlice kaydedilmesine dair hazırlık içerisine girmesi ve aralarındaki konuşmayı gizlice kayda alması karşısında, tesadüfen yapılan bir arama üzerine başka şekilde ispatlanması mümkün olmayan bir hal içerisinde değil, bir planlama dahilinde yapılan ses kaydının yasak kanıt niteliğinde olduğu gözetilmeden, dosyadaki diğer kanıtlara göre hüküm kurulması gerekirken, yasak kanıta dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması” bozma sebebi sayılmıştır.

Somut olayın özellikleri; suça konu eylemle mağdurun aniden karşı karşıya kalmadığını, kayda alma yöntemine başvurmadığı takdirde delilin kaybolma veya tekrar elde edilme ihtimalinin olmadığını, yetkili makama başvurma imkan ve süresinin olduğunu, suçun ispatında o an için somut zorunluluğun bulunmadığını, özel kişinin bir hazırlık ve plan yaparak, yani belirli bir süre düşünüp hareket ettiğini, kolluğa veya savcılığa başvurmak yerine kendisinin delil toplama yolunu seçtiğini, bu şekilde doğrudan veya dolaylı olarak kendisine karşı işlenecek bir suçun delilini elde ettiğini gösterdiğinde, Anayasa m.38/6, CMK m.206/2-a ve 217/2 kapsamında bu delil hukuka aykırı sayılmalıdır.

Bu nedenlerle, Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin bu kararı isabetlidir. Ancak Daire, karar gerekçesinde yukarıda eleştirdiğimiz Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 21.05.2013 tarihli kararına atıf yapıp desteklemekle hataya düşmüş ve kararı isabetli olduğu halde, karar gerekçesinde çelişkiye neden olmuştur.

Daire karar gerekçesine göre, “Açıklanan kanuni düzenlemeler ve yargısal içtihatlar karşısında, kişilerin yalnızca hukuka ve yöntemine uygun biçimde kaydedilen ses ve görüntü kayıtlarının delil niteliği bulunmaktadır. Buna karşın bir kişinin yaptığı görüşmenin gizlice kaydedilmesi hukuka aykırı olduğundan, delil olarak değerlendirilmesi olanaklı değildir. Ancak Dairemizce benimsenen YCGK'nın 21.05.2013 tarih ve 2012/5 esas 2013/248 sayılı kararında da belirtildiği üzere, kişinin kendisine karşı işlenmekte olan bir suçla ilgili olarak, bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı ani gelişen durumlarda karşı tarafla yaptığı konuşmaları kayda alması halinin hukuka uygun olduğunun kabulü zorunludur. Aksi takdirde, kanıtların kaybolması ve bir daha elde edilememesi sözkonusudur”.

Dairenin bu gerekçesi esas itibariyle doğrudur. Gerekçede yanlış olan ise, 21.05.2013 tarihli Ceza Genel Kurulu kararına atıf yapılmasıdır. Çünkü Ceza Genel Kurulu kararına konu maddi vakıada, özel kişinin dinleyip kayda alınan eylemleri beş ay sürmüştür. Bu durumda; işlendiği iddia edilen bir suçla ilgili delil elde etme ve yetkili makamlara başvurma imkansızlığına yol açabilecek ani gelişme, bu gelişmeden hareketle karşı tarafla yapılan telefon veya ortam konuşmalarının kayda alınması zorunluluğu ve dolayısıyla meşru müdafaa benzeri bir neden bulunmamaktadır. Ceza Genel Kurulu’nun kararına konu maddi vakıada, ses kaydı yapan özel kişinin bir plan dairesinde hareket ettiği, yetkili makama başvurmadığı ve ani gelişen bir eylemle de karşı karşıya kalmadığı anlaşılmaktadır. Hal böyle olduğunda, yapılan dinleme ve bu yolla elde edilen deliller hukuka aykırı sayılmalıdır.

Sonuç olarak haberleşme hürriyetine müdahalenin hukuka uygunluğu konusunda üç kriter vardır;

1. Kanunla yapılan tanıma uygun dinleme ve görüntü alma (CMK m.135 ila 140).

2. Meşru müdafaa şartları altında bulunan, yani an itibariyle tehdit, yağma veya bir suçun işlenme olasılığı ile karşı karşıya bulunup da bir kolluk görevlisine veya savcılık makamına ya da yardım isteyebileceği herhangi bir kişiye ulaşamayan mağdurun, sadece o an içinde bulunduğu durumu tespit etmek amacıyla, yani önceden hazırlık yapmayarak, plan kurmayarak ve bir düzenek hazırlamayarak yaptığı dinlemeler ve tespitler delil olarak kabul edilebilir.

3. Dinlenen ve/veya görüntüsü kayda alınan kişinin özgür iradesine dayalı net bir rızası var ise, kayda alanın da kamu görevlisi olmaması şartıyla (kamu gücünden yararlanmaması kaydıyla) bu dinleme ve kayıtlar da delil olarak kullanılabilir.

Bu üç başlık dışında, yapılan dinlemeler, görüntü tespitleri ve elde edilen delillerin tümü hukuka aykırı sayılmalı, hiçbir gerekçe ile de yargılamada sanık aleyhine delil olarak kullanılmamalıdır.