Ceza Muhakemesi Kanunu’nda dayanağı olmayan, CMK m.135 ila 138 ve 140’ın dışında özel kişiler tarafından zorda kalma hallerinde telefon veya ortamda yapılan konuşmaların kayda alınmasının meşru savunma hali olarak değerlendirilmesi ve hukuka uygun sayılıp delil olarak yargılamada kullanılmasına izin verilmesi konusunda ifrada gidildiğini görmekteyiz.
Aşağıda bu konuda örnekler üzerinden prensipleri belirlemeye ve “meşru müdafaa benzeri kayıt” usulünü istisnanın istisnası olduğunu ortaya koymaya çalışacağız.
1- Delil toplanması ve şüpheli veya sanığa ulaşılması amacıyla CMK m.135 ila 138 ve 140’da öngörülen şekil ve şartlar dışında teknik takip ve kayıt yapılamaz. Bu kurallara aykırı yapılan kayıtlar, kaydedenin kamu görevlisi ve özel kişi olup olmadığına bakılmaksızın hukuka aykırı kabul edilir ve suç teşkil eder.
2- Sesi kaydeden özel kişi komplo kurmaksızın, düzenek hazırlamaksızın, ajan provokatörlük yapmaksızın, önceden bir plan ve program dahilinde hareket etmeksizin, kendisine aniden yapılan bir sözlü veya fiili saldırıyı kayıt altına almış, bu kapsamda ses veya görüntüyü tespit etmişse, bu yolla elde edilen delil yargılamada kullanılabilir.
3- Fail, mağduru telefonla aramış ve konuşma sırasında tehdit, hakaret veya şantaj içerikli konuşmaya başlamışsa, suç içerikli sözlerin CMK m.135/8’de öngörülen katalogda yer alıp almadığına bakılmaksızın mağdur tarafından kayda alınması ve bu kayıtların yargılamada kullanılması mümkündür.
4- Fail, mağdurun huzur ve sükununu bozan hareketlerde bulunduğunda, cinsel içerikli veya başka maksatlı sözler sarf ettiğinde veya bu yönde eylemler icra ettiğinde, mağdurun bu durumu başka türlü kayıt altına alması ve kanıtlaması mümkün olmadığında, failin bu davranışlarına kendisi sebebiyet verip faili tahrik etmediği ve kayıt amaçlı plan yapmadığı sürece, daha önce tacizkar hareketlerde bulunan, fakat ispatlanması çok zor, hatta imkansız olan hukuka aykırı davranışların ortaya koyulup kanıtlanabilmesi için yapılan veya bu maksat olmasa bile o an gizli veya aşikar bir kayıt cihazı ile sesli ve/veya görüntülü kayıt yapıldığında, bu kayıttan elde edilen deliller yargılamada kullanılabilmelidir.
5- Anne ve babanın çocuğuna evde bakması için anlaştığı bakıcının kötülük yaptığından şüphelendiğinde veya çocuğun sağlığı ile bakıcı arasında geçen ilişkilerin denetlenmesinde eve, tuvalet ve kişiye özel yerleri hariç, ses ve/veya görüntü tespit eden gizli veya açık kamera yerleştirilip tespit yapılması mümkündür.
6- Eşlerden birisi aldatılıp aldatılmadığının tespiti için eve, işyerine, eşinin cep telefonuna veya bilgisayarına kayıt sistemi, casus program veya veri elde etmeye yönelik sistem yerleştiremez. Ancak özel bir sistem yerleştirilmeksizin, sırf kayıt elde etmek için ortam oluşturup plan ve program yapmaksızın, evde veya işyerinde bulunan bir kayıt sisteminin veya ortak kullanılan bilgisayarın verilerinden yararlanılması ve bu verilerde yer alan aldatmaya yönelik davranışların tespitini yapan kayıtların yargılamada delil olarak kullanılabilmesinde hukuki bir sakınca bulunmamaktadır.
Uygulamada; bunu aşan, yani eşlerin birbirine olan sadakat borcundan ve yakın ilişkiden dolayı bir eşin diğerini, özel alanını veya gizli ilişkilerini takibini savunan düşünceye göre, bir eşin kendisini aldattığını düşündüğü eşini evde, işte ve otelde veya özel olarak bulunduğu kapalı bir mekanda kayıt altına alabileceği veya aldırabileceği, hatta gizlice eşinin özel cep telefonuna veya bilgisayar kayıtlarına girebileceği, bundan da ötesi, elektronik veya bilişim sistemlerine casus programlar yerleştirmek suretiyle veri elde edebileceği kabul edilmektedir. Sırf evlilik sözleşmesinin kutsallığından ve eşlerin birbirine olan akdi taahhütlerinden yola çıkmak suretiyle eşlerden birisinin diğerinin hayat alanına sınırsız müdahale hakkına sahip olduğunu benimseyen bu düşünceyi savunmak, evlilik sözleşmesi ve birliğinden hareketle eşlere birbirini sınırsız takip etme hakkını tanımak, hem özel hayatın gizliliği ve korunması hakkına ve hem de delil elde etme yöntemlerine aykırıdır.
7- Meşru müdafaa amaçlı teknik takip uzun süreli yapılamaz, failin hukuka aykırı davranışla ilgili niyet ve hareketi olmadan, sırf onu zor durumda bırakmak, ona suç işlemek ve bu durumu tespit etmek amacıyla yapılan hareketler hukuka uygun sayılamaz, ortada ani gelişen veya önceden hukuka aykırı davranma ve suç işleme niyeti bilinen, bu yönde eylemler icra eden failin suça konu olabilecek tekrarlanan hareketlerinin, suçun mağduru veya o an olay yerinde bulunan bir kişi tarafından kayıt altına alınması da mümkündür.
8- Kendisine karşı daha önce suç işleyen, onu korkutan, her an suç işleme ihtimali bulunan, bunu savcılığa veya kolluğa şikayetle kanıtlamakta zorlanan, hatta imkansızlıkla karşılaşan mağdurun, failin hukuka aykırı ve suç teşkil eden davranışlarını tespit etmek ve kayıt altına almak amacıyla yanında bulundurduğu cihazı kullanması ve buradan elde ettiği delilleri üçüncü kişilere ifşa etmeksizin kolluk, savcı ve mahkeme ile paylaşmasında sakınca var mıdır?
Kimisine göre, haksız saldırı ani gelişmese ve hatta ortada başka türlü failin hukuka aykırı ve suç teşkil eden davranışlarını kanıtlama, daha önce işlenen suçlardan dolayı mağdurun şikayet hakkını kullanması suretiyle meseleyi adli makamlara bildirmesi mümkün olsa da, bu şikayeti yapmayan veya yapan failin işlenen yeni suçun tespiti ve kanıtlanması için meşru müdafaa amaçlı kayıt yöntemini kullanabilir. Kimisine göre de; “meşru müdafaa amaçlı kayıt” usulünde eşzamanlık, yani saldırı ile savunmanın aynı anda gerçekleşmesi ve birbiri ile ölçülü olması aranacağından, önceye dayalı kayıt sisteminin hazırlanması veya devam eden hukuka aykırılıklara konu suçlardan dolayı adli makamları şikayet yoluyla kolluğun delil toplamasının önünün açılmaması hatalıdır.
Kanaatimizce burada; mağdurun niyetine, zorda kalma halinin samimiyetine ve zorda kalmanın şartlarına bakılmalıdır. Uzun süre önce gündeme gelen bir rüşvet veya suça konu olabilecek bir hukuka aykırılıktan dolayı adli makamlara başvurmak yerine, hatta suça eğilimli faili tahrik etmek, suç işlemeye yöneltmek ve bunları kayıt altına almak amacıyla belirlediği bir plan ve program dahilinde hareket eden kişinin hukuka uygun davrandığı ve bu yolla elde edilen delillerin de “hukuka uygun delil” sayılması kabul edilemez. Her somut olayın özelliğine göre, mağdur veya özel kişinin elde ettiği kayıt ve delilin ne derece meşru savunmanın şartlarını taşıdığını incelemek isabetli olacaktır.
9- Özel kişinin, bir başkasının özel hayatına ve muhaberat hürriyetine müdahale etmek suretiyle elde ettiği kayıt ve delilleri abartmamak, özendirmemek ve hukuka aykırılıkları gözardı etmek suretiyle elde edilen delilleri hukuka uygun saymamak gerekir.
Örneğin, tefecilik yaptığı veya görevini suiistimal ederek hekimlik yaptığı veya haksız yere hekim ücreti aldığını düşündüğü bir kişinin, sırf bu durumunu kayıt altına almak amacıyla failin özel veya mesleki hayatına, muhaberat hürriyetine yapılan müdahaleler hukuka uygun kabul edilemez. Mağdur, sırf bir hukuka aykırılığı ortadan çıkarmak amacıyla başkalarını özel, aile hayat alanları ile muhaberat hürriyetine müdahale etmemelidir. Ancak mağdurun aniden karşılaştığı rüşvet, irtikap veya haksız para talebini o an veya çok kısa bir süre sonra kayıt altına alıp şikayetine konu etmesinde bir sakınca bulunmaz. Mağdur, delil toplama konusunda yetkili kılınan cumhuriyet savcısının veya kolluğun yerine geçemez.
Elbette mağdur, kendisine karşı işlenen veya işlenmeye teşebbüs edilen suça konu eylemlerden dolayı soruşturmaya yardımcı olabilir, doğrudan veya dolaylı delil toplayabilir ve yargılama dosyasına sunabilir, fakat bu hak abartılmamalı, maksadından saptırılmamalı ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nda öngörülen delil toplama teknikleri ile ilgili emredici kuralların dışına çıkmamalıdır. Örneğin mağdur, çek veya senet tahsilatına gelen bir kişinin cebir, tehdit veya şiddet içeren eylemlerini kayıt altına alabilir. Yine mağdur, kendisinin sebebiyet vermediği cinsel içerikli veya huzuru ve sükunu bozucu davranışları tespit edebilir. Ancak bu tespitte ifrada gidilmemeli ve özel kişi tarafından toplanan ilk delilden sonra durum savcılığa ve kolluğa iletilmelidir.
10- Özel şahsın hekimi ile yaptığı görüşmeleri ve özellikle de avukatı ile yaptığı toplantı, konuşma ve görüşmeleri kayıt altına alıp bunların delil olarak kullanılması kabul edilemez. Ancak hekim, cinsel saldırı, istismar veya tacizde ya da haksız bir talepte bulunmuşsa, bu durumun kayıt altına alınması fikri benimsenebilir. Bu fikir, avukatlık mesleğini icra edenler yönünden savunulamaz. Özellikle ceza avukatlarının, yani müdafilerin şüpheli veya sanıkla yaptığı tüm görüşmeler, yazışmalar ve iletiler mahremdir, dokunulamaz.
Avukat; bir işin alınmasında, takibinde, iddia ve savunmada, gerek tutukevinde ve gerekse ofisi veya bir başka mekanda temsil ettiği şahısla dilediği her görüşmeyi yapma ve her konuyu tartışıp sonuçlandırma hak ve yetkisine sahiptir. Bu fikrin aksinin kabulü, iddia ve savunmanın dokunulmazlığına ve kutsallığına aykırıdır. Avukatlık Kanunu m.36, CMK m.46/1-a,2, 116 ve 154 nettir. Avukatın mesleki sırlarına, temsil ettiği kişi ve takip edeceği veya ettiği dosyasına, dosya ile ilgili yaptığı görüşmelere dokunulamaz, bu noktada avukatın temsil ettiği kişi ile yaptığı görüşmeler, “meşru müdafaa maksatlı kayıt” usulüne konu edilemez.
Sonuç olarak; delil elde etmenin yol ve yöntemleri, hukukiliği, Anayasa ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nda ayrıntılı düzenlenmiştir. Özel kişileri ve mağdurları bu kuralların dışına çıkmaya özendiren ve bir anlamda “delil avcısı” veya “delil üreticisi” konumuna getirmeye elverişli, keyfi ve temelde hukuka aykırı uygulamalardan kaçınılmalıdır. Elbette maddi hakikate ve adalete ulaşılması önemlidir, fakat bunun ne pahasına olursa olsun savunulması ve “hukuk devleti” ilkesinin dışına çıkılması kabul edilemez.