29.04.2016 tarihli ve 29698 sayılı Resmi Gazete’de; Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 3, 7, 8, 11, 17, 19, 20, 23 ve 27. maddelerinde değişikliğe gidildiği görülmektedir. Bu değişikliklerden, Yönetmeliğin 8. ve 27. maddelerini değiştiren hükümler üzerinde duracağız.

Normlar hiyerarşisi ilkesini benimseyen Anayasa m.11/2’ye göre kanunlar Anayasaya ve 124/1’e göre de yönetmelikler kanunlara aykırı olamaz. Anayasa en üsttedir ve kimse Anayasayı ihlal edemez.
Kişi hak ve hürriyetlerinin sınırlandırılması ancak Anayasada gösterilen şekil ve şartlara uygun yapılırsa geçerli olabilir. 

“Temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması” başlıklı Anayasa m.13’e göre;  “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz”.

Özel hayatın gizliliği ve korunması hakkını güvence altına alan ve bu hakkın arama ve elkoyma suretiyle ne şekilde kısıtlanabileceğine dair özel sınırlama sebepleri öngören Anayasa m.20/2’ye göre; “Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar”.

Kişinin üstünün veya eşyasının aranabilmesi için, 17.10.2001 tarihinde yürürlüğe giren 4709 sayılı Kanunun 5. maddesi ile değiştirilen Anayasa m.20/2 uyarınca hakim kararına veya en azından kanunla yetkili kılınan merciin yazılı emrine ihtiyaç vardır. Bunun dışında, kişinin üstünün veya eşyasının aranabilmesi Anayasaya aykırıdır. Beğenilsin veya beğenilmesin, olağan hayata veya hayatın gerçeklerine uygun düşsün veya düşmesin Anayasa m.20/2’de yapılan değişiklikle, belki meşru müdafaa hali olarak yorumlanabilecek özel durumlar dışında kimsenin üstünün veya eşyasının aranması, kanunla veya yönetmelikle hukuka uygun hale getirilemez.

Bu sebeple;

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 8. maddesinin 1. fıkrasının e bendinin 1, 2 ve 3 numaralı alt bentlerinde, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu kapsamında kişinin üstünde veya eşyasında hakim kararı veya yazılı arama emri alınmadan yapılacak aramaların ve bu yolla elde edilen delillerin hukuka uygun sayılabileceği söylenemez. Bu aramalar hukuka aykırıdır ve net bir şekilde Türk Ceza Kanunu’nun 120. maddesinde düzenlenen haksız arama suçunu oluşturur. Bu noktada; ilgilinin muvafakatinin, izni izninin alınması suretiyle yapılacak arama da hukuka uygun ve meşru sayılmayacaktır. Çünkü kolluğun arama yapacağı bir yerde, bu aramanın muhatabı kişinin özgür iradesi ile aramaya muvafakat ettiğini söylemek doğru olmayacaktır. Arama konusunda Anayasa m.20/2’de değişikliğe gidilmediği sürece, her ne şekilde olursa olsun hakim kararına veya yetkili makamın yazılı emrine dayanmayan hiçbir arama ve sonucunun hukuka uygun olduğu söylenemez. Amacın doğru ve hatta dayanağın kanundan alınması, yukarıda da zikrettiğimiz Anayasa 20/2 karşısında anlam ifade etmeyecektir.

Yönetmeliğin 27. maddesinin de başlığı ile birlikte değiştirildiği, madde başlığının “Durdurma, durdurma sonrası kontrol ve arama işlemleri” şekline dönüştürüldüğü, maddede “yoklama suretiyle kontrol” ve “zararı önleme amaçlı arama” kavramlarına yer verilerek, Anayasa m.20/2’nin aşılmaya çalışıldığı, ancak bunun, meşru müdafaa haline ilişkin arama hariç, o da bireyin can güvenliğinin mutlaka koruma gerektirmesi durumu saklı kalmak kaydı ile hukuka uygun kabul edilemeyeceği tartışmasızdır.

Yönetmeliğin 27. maddesi incelendiğinde, bir anlamda meşru müdafaa kapsamlı ve zorda kalma halini kapsayan istisnai iki arama türüne yer verildiği görülmektedir. Ancak Yönetmeliğin 27. maddesinin sebepler yönünden sırf meşru müdafaa amaçlı aramayı mümkün kıldığını söyleyebilmek çok zordur. Önleyici ve adli kolluk görevini ifa edenlerin, görev ve yetkileri kapsamına giren nerede ise tüm aşamalarda yoklama suretiyle kontrol, yani arama yapılabilmesi kabul edilebilmiştir. Yönetmeliğin bu hükmü, net bir şekilde Anayasa m.20/2’ye aykırıdır. Bu tür bir aramanın meşru olabilmesi için, yasal dayanağa bağlı hakimin arama kararı veya gecikmesinde somut olarak sakınca bulunan halde kanunla yetkili kılınan merciin yazılı arama emri olmalıdır.

Yönetmeliğin 27. maddesinin ilk kısmı incelendiğinde; kolluğun, kişileri ve araçları bir suç veya kabahatin işlenmesini önlemek, suç işlendikten sonra kaçan faillerin yakalanmasını sağlamak, işlenen suç veya kabahatlerin faillerinin kimliklerini tespit etmek, hakkında yakalama emri veya zorla getirme kararı verilen kişileri tespit etmek, kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından veya topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek amacıyla durdurabileceği, bu yetkinin keyfi kullanılamayacağı, kolluğun durdurduğu kişi veya araçta bulunanlara kimliği ve durdurulma sebebi ile sorular sorulabileceği, durdurulan kişi ve araçla ilgili makul şüphenin devam etmesi veya artması, yani kişide silah bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe oluştuğu durumda, herhangi bir arama kararına veya yazılı arama emrine gerek olmaksızın kolluk kendiliğinden silah veya suç eşyası araması yapabilecektir. Yönetmelikte bunun adına “yoklama suretiyle kontrol” denilmiştir.

Ülkenin aldığı göçe, devam eden terör olaylarına ve ulusal güvenlik sorunlarına bakıldığında, bu tip yetkilerde sakınca olmadığı, esasında bu tip yetkilerin olağan karşılanması gerektiği, ancak bir dönem üst ve araç aramaları konusunda yaşanan sistematik hukuka aykırılıklar karşısında çareyi Anayasa m.20/2’yi değiştirmekte bulan siyasi irade Anayasa m20/2’de eski düzenlemeye dönmedikçe, gerekli ve isabetli değişiklikler olarak algılanan Yönetmeliğin 27. maddesinde yapılan değişikliğe benzer hükümlerin Anayasaya aykırılığı ileri sürülecektir.

Yönetmeliğin 27. maddesinin son kısmında, yine Anayasa m.20/2’nin çizdiği çerçevenin dışına çıkan, keyfi kullanıma açık bir düzenlemeye gidildiği görülmektedir.

“Ancak el ile dıştan kontrol hariç, kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin aranması; İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dahilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hallerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilir.” hükmünde geçen, “acele hallerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilir” ibaresinde Anayasa ve Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu m.9 açısından uyarlılık yoktur.