Anlaşılması güç olmakla birlikte, gerçek hayatın bir karşılığının da sanal ortamda, yani internet ve bilişim sistemlerinde yaşandığı görülmektedir. İnsan hayatına ve ihtiyaçlarına endeksli hukuk; bilim ve teknikte, şartlarda meydana gelen değişimlere geç de olsa ayak uydurup cevap vermek zorundadır.

Devletler, iktisadi sistemler ve dolayısıyla hukuk, “sanal alem” olarak adlandırılan internet ve bilişim sistemlerini görmezden gelemeyeceğinden, bir şekilde kişi hak ve hürriyetlerinin korunması, bu amaçla düzenin sağlanması adına her alana müdahale etmek, hukuk güvenliği hakkını korumaya almak zorundadır. Görünen odur ki; artık insanların sadece ceplerinde, kasalarında, bankalarda veya reel borsalarda değil, sanal ortamda da paraları ve malvarlıkları olacaktır. Sanal para ve malvarlıklarının da hukuki korumaya ihtiyacı vardır. Bu ihtiyaç, sanal alemde olağan hukuk düzeninin sağlanması, aşırılıkların önüne geçilmesi, en önemlisi de kişi hak ve hürriyetlerinin korunması amacına dayanır.

Günümüzde bitcoin borsaları var, bitcoinin bedeli her zaman değişebilir. Bitcoin almak istediğinizde, bitcoin satan borsaya girilir ve bedeli karşılığında satın alınır. Bitcoinle internet üzerinde ticaret yapmak mümkündür. Bitcoin bir anlamda e-imza olup, ciddi biçimde şifrelenmiş, şifresi kırılamayan, karşı tarafa gönderildiğinde mutlaka ulaşan ve bir değer ifade eden veridir. Kimisi bitcoini para ve kimisi de paranın ödenmesinde kullanılan bir vasıta olarak görmekte olup, bitcoinin para olup olmadığında tartışma vardır.
Bitcoinin değerinin sıfırlanması, yani bir gün değerini tümü ile kaybetmesi mümkün olabilir mi? Bunun mümkün olamayacağı söylense de, uluslararası toplumun ve devletlerin bitcoini ve benzerlerini bir para birimi olarak kabul etmedikleri, merkez bankalarının da gerekli güvenceyi vermedikleri görülmektedir.

Bitcoin çalınabilir mi? Kendisi şifrelenmiş data olduğu için çalınamayacağı söylense de, kişiye ait bitcoinin bilgisayarına girilmek suretiyle çalınması mümkün olabilir. Bitcoinin üzerinde kime ait olduğu yazmaz. Bitcoin aynı para gibi hamiline olup, yüksek tedavül kabiliyeti ile sürekli el değiştirebilir. Elbette her malvarlığı gibi bitcoin çalınabilir veya internette bulunan her veri gibi bitcoine müdahale edilmesi, bulunduğu yerden alınıp başka bir yere nakledilmesi gündeme gelebilir. Sıkı bir şekilde şifrelenmiş bitcoinin kendisine müdahale edilip edilemeyeceği, sahtesinin oluşturulup oluşturulamayacağı da ayrı bir tartışma konusudur.

Şu an için bitcoin, e-ticaret adı ile bilinen internet ortamında yer sağlayıcılar tarafından açılan ve bir anlamda “AVM” olarak tanımlanan alışveriş merkezlerine benzeyen sitelerin içinde yer alan sanal mağazalarda alıcı ve satıcılar arasında kullanılan bir değerdir. İnternet ortamında yapılan alım ve satımlarda kullanılan bitcoin, gerçekte elle tutulup gözle görülmeyen, herhangi bir matbaa veya darphanede basılmayan para karşılığı değerdir. İnternet ortamında bitcoinin alım ve satımı yapıldığı gibi, ürün satışlarının karşılığı değer olarak alıcı tarafından satıcıya ödenmekte, satıcı da elde ettiği bitcoini yine internet ortamında bulunan borsalar aracılığıyla tedavülde olan bir para birimine çevirebilmektedir.

Bitcoin çalınır mı, yani hırsızlık suçuna konu olur mu? Maddi değer ifade eden bitcoinin elbette çalınması mümkün, ancak “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi karşısında bitcoini çalma eyleminin, kanunda tanımlanan hangi suçun kapsamına girdiği tespit edilmelidir. Bitcoini çalma eylemi suç olarak tanımlanmamışa, bu eyleme karşı tatbiki mümkün bir ceza yok demektir. “Kanunilik” prensibine göre; bir eylemin suç sayılıp cezalandırılabilmesi için, eylem tarihi itibariyle kanunda suç olarak tanımlanıp cezalandırılmasını öngören yasal karşılık olmalıdır.

Yazımızda; sanal ortamda, yani internette kullanılan, elle tutulup fiziki temasa konu olmayan, ancak malvarlığı olarak değer ifade eden, maddi karşılığı olan bitcoinin dolandırıcılıkla ele geçirilmesi olmaksızın, hırsızlık veya bilişim sistemi üzerinden çalınıp ele geçirilmesi eyleminin, “suçta ve cezada kanunilik” prensibi karşısında suç olup olmayacağı hakkında kısa açıklama yapılacaktır.

Malvarlığına dahil, elde edilmesi halinde aktifi artıran, kaybı halinde pasifi çoğaltan bitcoinin, bilişim sisteminin kullanılması suretiyle hileli davranışlara başvurarak, bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlayan kişinin eyleminin Türk Ceza Kanunu m.158/1-f’nin atfı ile m.157 uyarınca suç olacağını ve fail hakkında 3 yıldan 7 yıla kadar hapis ile miktarı suçtan elde edilen menfaatin 2 katından az olmayacak şekilde adli para cezasına hükmedileceğini ifade etmek isteriz. Burada hilenin aldatıcılık kabiliyetini haiz ve mağduru esaslı hataya düşürmesi gerektiği, failin kurduğu hile suretiyle mağdurdan bitcoinleri ele geçirmesi gerektiği tartışmasızdır.

Bitcoinlerin sanal ortamda sahibinin veya kullanıcısının rızası olmadan ele geçirilmesi, hırsızlık suçu veya dijital verileri başka bir yere gönderip haksız menfaat temin etme veya bir özel suç tipi olarak banka veya kredi kartlarının hukuka aykırı şekilde ele geçirilip kötüye kullanılması suçlarından birisini oluşturur mu? Bu suçlar; TCK m.142/2-e, m.244/2-3-4 ve m.245’de düzenlenmiştir.

Sondan başlayacak olursak; Ceza Hukukunda geçerli olan “suçta ve cezada kanunilik” prensibi ve “kıyas yasağı” nedeniyle TCK m.245’de tanımlanan, banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunun, sanal para olarak adlandırılan bitcoinlerin bir başkasının malvarlığından izinsiz ele geçirilmesi (alınması) eylemini kapsayacak şekilde uygulanamayacağı tartışmasızdır. Çünkü sanal ortamlarda bulunan bitcoinin sahibi veya kullanıcısının izni olmaksızın çalınması ile başkasına ait bir banka veya kredi kartının ele geçirilmesi arasında, suçun tipi ve maddi unsuru açısından fark bulunmaktadır. Her iki eylem de malvarlığına karşı suçlardan olsa da, sanal para olarak adlandırılan bitcoin ile banka veya kredi kartlarını aynı görmek mümkün değildir. Elle tutulmayan, fiziki temasa kapalı bitcoinin kendisi bir para değerini ifade ederken, banka veya kredi kartının temsil kabiliyetinin olduğu, doğrudan bir kıymetinin ve dolayısıyla maddi değerinin olmadığı, yalnızca vasıta olarak kullanılması suretiyle paraya dönüştürülebildiği, ancak bitcoinin doğrudan para kabul edildiği görülmektedir.

Esasında TCK m.245’in gerekçesi incelendiğinde; tipik bir hırsızlıktan, yani taşınır bir malın zilyedinin rızası olmaksızın bulunduğu yerden alınmasından bahsedilmeyip, bankanın kurduğu sisteme hukuka uygun olarak girmeyi sağlayan banka kartının taşıdığı bir numara marifetiyle kart sahibinin kendi hesabından para çekmesi anlamını taşımaktadır.

Belirtmeliyiz ki, “kanunilik” prensibi karşısında TCK m.245’in yeterli olmadığını, maddenin 1. fıkrasında “başkasına ait bir banka veya kredi kartını” ibaresinin yanında “veya bu kartın bilgilerini” yer almadığını, esas itibariyle bu durumun Kanun hükmünün lafzına TCK m.2 nedeniyle bağlı kalınması durumunda fiziki olarak banka veya kredi kartının izinsiz ele geçirilmediği durumda TCK m.245’de tanımlanan suçun değil, şartların oluşması halinde m.157 ve 158/1-f’de tanımlanan suçun oluşabileceği, ancak bu durumda da hileli davranışlarla bir kimsenin aldatılmayıp, yalnızca hukuka aykırı ele geçirilen internet bankacılığı bilgileri ile hesaptan paranın çekilmesi eyleminin nitelikli hırsızlık suçunu oluşturacağı, bu noktada da taşınır malın bir yerden alınması eyleminin bulunmadığı, bu nedenle yine “kanunilik” ilkesi sorununun gündeme geleceği ileri sürülebilir.

Menkul, yani elle tutulup gözle görülür nitelikte taşınır mal olmayan bilgisayarda kayıtlı her türlü program, bilgi ve verilerin sahip veya kullanıcısının izni olmaksızın bir başkası tarafından faydalanmak için bilgisayardan alınması, kopyalanması veya bir başka yere gönderilmesi fiillerinin, TCK m.141 (basit hırsızlık) ve m.142 (nitelikli hırsızlık) sayılmayacağı söylenebilir. Çünkü “suçta ve cezada kanunilik” prensibine göre, kanun koyucu tarafından tartışmasız ve net bir şekilde suç olarak tanımlanıp cezası gösterilmiş fiilin icra edilmesi halinde failin ceza sorumluluğu gündeme gelecektir.
Her ne kadar zilyedinin rızası olmaksızın başkasına ait bilgisayarda bulunan programın, bilgi veya verinin izinsiz alınması hırsızlık suçunun unsurlarına benzerlik gösterse de, bu suçun kanuni ve maddi unsurlarında taşınır mal ile iktisadi değer taşıyan enerji , üzerinde kullanım hakkına izinsiz son verilmesi öngörülerek, bu nitelikte olmayan diğer program, bilgi ve veriler kapsam dışı bırakıldığı görülmektedir. Bilgisayarda bulunan program, bilgi veya verilerin de hırsızlık suçunun kapsamına alınması düşünülmekte ise, bu konuda “suçta ve cezada kanunilik” prensibine uygun düşecek biçimde tanımlama yapılması gerektiği tartışmasızdır. Şu an için bilgisayarda bulunan program, bilgi veya verilerin izinsiz alınması fiilleri, ancak Türk Ceza Kanunu’nun 239. maddesinde düzenlenen ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması ile 244. maddesinde düzenlenen bilişim sistemini engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme suçlarının unsurları dikkate alınmak suretiyle değerlendirilmelidir.
Karşı fikre göre; zilyedinin rızası olmaksızın başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bulunduğu yerden alınması fiilini hırsızlık suçu kabul eden TCK m.141’de geçen “taşınır mal” kavramının, bir yerden başka yere nakledilebilen veya transfer edilebilen, yani aktarılabilen mal, “bulunduğu yerden alınma” kavramının ise, elle tutulup bir yerden taşınma değil, bir yerden başka yere aktarılma olarak anlaşılmalı, bu nedenle de “bitcoin” türü sanal ürünlerin internet ortamında çalınır bir başka yere transfer edilmesi, yani izinsiz şekilde aktarılması hırsızlık suçu sayılmalıdır. Belirtmeliyiz ki bu son fikrin, hem TCK m.141 ve hem de “suçta ve cezada kanunilik” prensibini güvence altına almak suretiyle Ceza Hukukunda kıyası ve kıyasa varacak genişletici yorumu yasaklayan TCK m.2 karşısında savunulması zor gözükmektedir.
Bununla birlikte TCK m.142/2-e, bilişim sistemleri kullanılarak işlenen hırsızlık suçunu nitelikli hallerden saymıştır. Kanun koyucu, hırsızlık suçunun bilişim sistemleri kullanılarak, yani internet vasıtasıyla da işlenebileceğini kabul etmiştir. Bu halde, hırsızlık suçunda geçen “taşınır mal” ve “bulunduğu yerden alma” kavramlarının yalnızca TCK m.141’e göre ve hırsızlık suçunun koruduğu klasik yarar bakımından incelemek ve TCK m.142/2-e’ye rağmen suçun tanımını çok daraltmak isabetli olmayacaktır. Çünkü kanun koyucu, bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle sanal ortamda hırsızlık suçunun işlenebileceğinin öngörmüş ve sanal ortamda kayıtlı malvarlığı değerlerini de koruma altına almıştır.

Ancak bu meselenin çok tartışmalı olduğu ve TCK m.141’in karşısında, sanal ortamda kayıtlı malvarlığı değerlerinin çalınmasının doğrudan TCK m.142/2-e’nin kapsamına girdiğini ileri sürmek şahsım açısından da zor gözükmektedir. O halde, bilişim sistemlerinin kullanılması vasıtasıyla hırsızlık suçu nasıl işlenebilir? Elbette ticari sırların izinsiz ele geçirilmesi TCK m.239’da, bilişim sisteminde bulunan verileri başka yere gönderme TCK m.244’de, banka veya kredi kartının izinsiz ele geçirip kötüye kullanma TCK m.245’de suç sayılmıştır. Esasında “bitcoin” türü doğrudan “para” sayılan, yani kendisi iktisadi değer ifade eden ve bu şekilde el değiştiren sanal varlıkların, yani dijital değerlerin bu üç ceza normunun dışında tutulması gerektiği söylenebilir. Bir eylem; ahlaka, toplumun ortak değer ve kabullerine uygun düşmeyebilir, ayıplanabilir ve bu eylemi icra edenin cezalandırılması gerektiği konusunda ortak bir fikir de olabilir. Ancak “kanunilik” ilkesi var oldukça bunun yolu, o eylemin kanunda suç olarak tanımlanması ve karşılığında ceza öngörülmesinden geçer.
Bu açıklamalar ışığında; “bitcoin” türü bir sanal malvarlığının çalınmasının kapsamına girebileceği yegane ceza hükmü, bizce TCK m.244/3 değil, m.142/2-e’dir. Çünkü bu son hüküm, bilişim sisteminin kullanılması suretiyle bir başkasına ait malvarlığının çalınmasını suç olarak düzenlemiştir. Bu fikre karşı, hırsızlık suçunu tanımlayan TCK m.141’in “bitcoin” türü sanal paraların çalınması eylemini suç saymaya yeterli olmadığı, ayrıca TCK m.244/3’ün bilişim sisteminde var olan verilerin başka yere gönderilmesi eylemini özel olarak saydığı, bu hükmün “bitcoin” türü sanal paraların çalınması eylemine daha uygun düştüğü, çünkü “bitcoin” türü sanal değerlerin birer djital veri olduğu, ancak bu konuda hırsızlık suçu kapsamında “kanunilik” ilkesine uygun düşecek bir suç tanımının yapılmasının vaktinin geldiği, aksi halde gelişen bilim ve teknik ile internet karşısında ceza normlarının yetersiz kalacağı söylenebilir.

29.03.2010 gün, 2009/23625 E. ve 2010/3600 K. sayılı kararında Yargıtay 11. Ceza Dairesi, internet bankacılığı şifresinin kırılması suretiyle başkasının hesabında bulunan parayı kendisinin ve yakınlarının hesabına aktaran ve bu yolla haksız menfaat temin eden failin eyleminin, nitelikli hırsızlık hallerini düzenleyen TCK m.142/2-e kapsamında bilişim sisteminin kullanılması suretiyle hırsızlık suçu sayılması gerektiğini belirtmiştir . Yargıtay 11. Ceza Dairesi bu ilamında, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 17.11.2009 günü oyçokluğu ile verdiği 2009/11-193 E. ve 2009/268 K. sayılı kararını esas almıştır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 17.11.2009 tarihli kararına göre, “… failin eylemdeki kastı, katılanın banka hesabında bulunan taşınır nitelikteki parayı bilişim sistemini kullanmak suretiyle kendi hesabına geçirmeye katılanın rızasına aykırı olarak malvarlığında azalmaya neden olmaya, başka bir anlatımla mevcut veriyi başka bir yere göndermekten ziyade, bu verinin temsil ettiği parayı alıp mal edinmeye yöneliktir. Kaldı ki sanığın, katılanın internet bankacığında bulunan parasına ulaşmak için bilişim sistemlerini araç olarak kullanmaktan başka alternatifi de yoktur. Dolayısıyla olayımızda, 5237 sayılı TCK m.142/2-e’de düzenlenen ‘bilişim sistemini kullanmak suretiyle hırsızlık’ suçunun gerçekleştiği kabul edilmelidir. Sanığın eyleminin TCK m.142/2-e de düzenlenen nitelikli hırsızlık suçunu oluşturduğunun kabul edilmesi karşısında, ‘bilişim sistemini engelleme, bozma, verileri yok etme, değiştirme veya başka yere gönderme’ fiillerini suç olarak düzenleyen 244. maddenin dördüncü fıkrası uyarınca uygulama yapma olanağı da bulunmamaktadır”.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul üyesi Kubilay Taşdemir’e göre ise, “… 141/1’in yazılışından çok net anlaşılacağı gibi hırsızlık suçunun maddi konusu başkasına ait taşınır maldır. Maddenin ikinci fıkrasında, ekonomik bir değer taşıyan her türlü enerji taşınır mal sayılmıştır. Buna göre, elektrik enerjisi, gazlar, tabii ve suni buharlar da hırsızlık suçunun konusunu oluşturabilecektir. Yine örneğin, başkasına ya da kamuya ait telefon şebekesinden bedeli ödenmeksizin hukuk dışı yollarla yararlanılması durumunda, hırsızlık suçu oluşmaz. Çünkü ortada taşınabilir bir mal yoktur (TCK m.163’ün gerekçesi). Taşınır mal, aynı zamanda eşya (şey) anlamındadır. Yasa sadece mal demekle yetinmemiş, bunu nitelendirmiştir. Taşınır, yani menkul bir maldır. O halde suçun konusunu oluşturacak malın bu tanıma uygun, yani yerinden alınıp götürülebilecek nitelikte olması gerekir. Taşınır mal, mevcut ve maddi varlığı olan bir cisimdir. Ekonomik bir değer taşıyan enerji, ancak taşınabilir mal olarak Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenmesi ile enerji hırsızlıklarını cezalandırmak olanaklı hale gelmiştir. Az önce verinin bilgisayar üzerinde işlem yapılabilen her türlü değer olduğunu belirttik. Somut eylemimize göre, parayı ifade eden veri, taşınır bir mal mıdır? 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun hiçbir maddesinde veri taşınabilir bir mal olarak düzenlenmemiş ve tanımlanmamıştır. Verinin sahibinin rızası olmaksızın bilişim sisteminden başka bir yere gönderilmesinde hırsızlık suçunun oluştuğunu söyleyebilmek için verinin taşınır bir mal olarak kabulü zorunludur. Aksi halde, TCK m. 2’de maddesini bulan suçta ve cezada kanunilik ilkesine aykırılık oluşacaktır. … Somut olayda sanıklar bir bilişim sistemine girdikten sonra, yakınanın banka üzerindeki hesabında bulunan ve parayı temsil eden verileri önceden açtırdıkları hesaba göndermişlerdir. Bu eylem, TCK m.244/4’de tanımlanan ‘var olan verileri başka bir yere göndermek suretiyle haksız çıkar sağlanması’ suçunu oluşturur. … TCK, ‘veri’ kavramını taşınır bir mal olarak tanımlamadığına göre, veriyi temel almak suretiyle bilişim sistemleri kullanılarak, elde edilen haksız edinimleri hırsızlık suçu olarak nitelendirmek, Türk Ceza Kanunu’ndaki ‘suçta ve cezada kanunilik’ ve ‘kıyas yasağı’ ilkeleri karşısında olanaklı değildir”.

Yukarıda yer alan karara konu olan mesele ile ilgili Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun çoğunluk görüşüne katıldığımızı belirtmek isteriz.

Karara konu olayda, bilgisayarda mevcut bilgi, veri veya programın izinsiz alınması veya gönderilmesi değil, bilişim sistemine kayıtlı bilgilerin kullanılması ve internet bankacılığı vasıtasıyla taşınır mal özelliğine sahip paranın bir başkasının hesabına izinsiz nakledilmesi, yani başkasının parasının fail tarafından izinsiz alınması fiili mevcuttur. Bu fiil, TCK m.244’ün koruduğu hukuki yarar anlamında veriler odaklı olmadığı gibi, bu verilerin üzerinden yarar sağlanmasını, örneğin verilerin başkasına satılmasını veya menfaat karşılığı kullanılmasını kapsamamaktadır. Suça konu fiil, bilişim sisteminin araç olarak kullanılması suretiyle paranın bizzat alınıp götürülmesini değil, fakat bulunduğu yerden el değiştirmesini, zilyedin hakimiyet ve kullanım alanından izinsiz çıkarılması ile icra edilmiştir. Burada hukuki yarar, bilişim sistemi ve verinin değil, bizzat taşınır bir malın zilyedin rızası dışında bulunduğu yerden alınması sonucunda zedelenmektedir. Gerçekten de TCK m.141/1, taşınır bir malın bulunduğu yerden alınmasından bahsederken, malın ne şekilde götürüldüğünü ayrıca tanımlamayıp, taşınır mal üzerinde zilyedinin tasarruf olanağına son verilmesini dikkate alıp, hırsızlık suçu saymıştır. Hükmün gerekçesine göre de, “Almak fiilinden maksat, suçun konusunu oluşturan mal üzerinde mağdurun zilyetliğine son verilmesi, mağdurun suç konusu eşya üzerinde zilyetlikten doğan tasarruf haklarının kullanmasının olanaksız hale gelmesidir. Bu tasarruf olanağı ortadan kaldırılınca, suç da tamamlanır”.
Netice itibariyle; bilişim sisteminde bulunan bir veri, bilgi veya programın izinsiz olarak başka yere gönderilmesi veya bulunduğu yerden alınması hırsızlık suçu olmamakla birlikte, bu yolla başkasına ait para üzerinde zilyedinin tasarruf olanağını kaldırarak, paranın başka yere gönderilmesi hırsızlık suçu kapsamında değerlendirilmelidir. Bu noktada, suçta ve cezada kanunilik prensibine aykırılık olmadığı gibi kıyas yasağının ihlal edildiğinden de söz edilemez.

Türk Ceza Kanunu’nun 142. maddesinin ikinci fıkranın (e) bendinde; hırsızlık suçunun, bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenmesi halinde failin daha ağır ceza ile cezalandırılmasını gerekli kılan nitelikli hal öngörülerek, son zamanlarda yaygınlaşan, günlük hayatımızın her anına giren, sıklıkla kullanılan internet ve bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılıp, bu yolla hırsızlık suçunun işlenmesinin önüne geçilmesi hedeflenmiştir. Böylece kanun koyucu; internet ve bilişim sistemlerinin kullanmak suretiyle hırsızlık suçunun işlenmesi halinde, internet ve bilişim sistemlerine duyulan güvenin korunmasını, bu gibi sistemlerin öneminin ve kullanımının artırılmasını amaçlamıştır.

Hükümde; bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle zilyedinin rızası olmaksızın başkasına ait taşınır, nakledilebilir ve “taşınır mal” kavramının kanun koyucunun amacına uygun, fakat kıyasa varmayacak yorumu yoluyla aktarılabilir mal” olarak kabulünden hareketle aktarılabilir bir malın (bu kapsamda “sanal para” adı ile bilinen “bitcoin” türü dijital malvarlığının), kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak amacıyla bulunduğu yerden alınması hırsızlık suçunun nitelikli hali sayılmıştır.

TCK m.142/2-e’de; fiilen malın bulunduğu yerden alınması değil, bilişim sistemi kullanılarak hesapta bulunan bir paranın başka bir yere aktarılması veya internet bankacılığı vasıtasıyla hesapta bulunan paranın çekilmesi veya kredi kartı bilgileri yoluyla harcama yapılması gündeme gelebilir. Tüm bunlarda fail; başkasına ait taşınır bir malı bulunduğu yerden fiilen almamakla birlikte, bilişim sistemi sayesinde taşınabilir, transfer edilebilir veya aktarılabilir malın kendisine veya başkasına yarar elde etmek maksadıyla izinsiz şekilde başka bir yere naklini ve kullanılmasını sağlamaktadır.

Fail; hırsızlık suçunun tanımını aşan bir şekilde ve hileli davranışlarla aldatıcı hareketlerde bulunmuşsa, bu durumda hakkında TCK m.158/1-f’de yer alan nitelikli dolandırıcılık, bundan başka banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suretiyle yarar sağlamışsa da bu durumda hakkında TCK m.245’de düzenlenen banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılmasına ilişkin ceza tatbik edilecektir. TCK m.158 ve 245’de yer alan hükümler özel düzenlemeler olup, failin icra hareketleri bu hükümlerde yer alan tanımlara uyduğu takdirde, fail nitelikli hırsızlık suçundan değil, somut olayın özelliklerine göre nitelikli dolandırıcılık veya banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçundan dolayı sorumlu tutulacaktır.

Bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle nitelikli hırsızlık ile nitelikli dolandırıcılık suçlarını birbirinden ayırmak gerekir. Nitelikli dolandırıcılık suçunda, bilişim sistemlerinin kullanması suretiyle hileli davranışlar icra eden fail tarafından mağdurun aldatılması gerekmektedir. Fail, bu şekilde bir aldatma olmaksızın mağdurun rızası hilafına taşınır malını, örneğin parasını kendisinin veya başkasının hakimiyet alanına geçirebilir. İşte bu noktada nitelikli hırsızlık suçu gündeme gelecektir.

Nitelikli hırsızlık suçu ile banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçu arasında da fark vardır. TCK m.245/1’de düzenlenen banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunda fail, başkasına ait bir banka veya kredi kartını her ne şekilde olursa olsun fiilen eline geçirmeli veya bu kart failin tasarruf alanında bulunmalıdır. Fail, kart sahibinin rızası olmaksızın kartı kullanmak veya kullandırtmak suretiyle yarar sağlamalı veya sağlatmalıdır. Burada failin kartı hukuka aykırı ele geçirip geçirmemesi önem taşımaz. Önemli olan, failin her ne şekilde olursa olsun eline geçirdiği kartla, o kartın sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın işlem yapıp yarar sağlamasıdır. Nitelikli hırsızlık suçunda ise, kartın failin elinde olmasına gerek bulunmamaktadır. Zaten kartın failin elinde bulunduğu durumlarda TCK m.245/1 uygulama alanı bulacaktır. Nitelikli hırsızlık suçunda fail, elinde banka veya kredi kartı olmaksızın bilişim sistemini kullanarak, bir hesaptan sahip olduğu bilgiler vasıtasıyla para çekilmesini, kendisinin veya başkasının hesabına havale yapılmasını sağlamayı amaçlamaktadır.

Her ne kadar 158. maddenin 1. fıkrasının (f) bendinde, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle işlenen dolandırıcılık suçunun nitelikli kabul edileceği belirtilmişse de, fiilin dolandırıcılık sayılabilmesi için, fail tarafından mağduru aldatan hileli davranışların ortaya konulması gerektiği gözardı edilmemelidir. Fail, herhangi bir aldatıcı nitelikte hileli davranışa başvurmaksızın elde ettiği bilgiler vasıtasıyla bilişim sistemi kullanarak, mağdurun banka hesabından kendi hesabına para aktarmışsa, bu durumda sırf bankanın araç olarak kullanılması fiilin nitelikli dolandırıcılık sayılması için yeterli olmayacak, fiil nitelikli hırsızlık suçu kapsamında değerlendirilecektir.