Ancak Sözleşme ve protokollerle güvence altına alınan “insan haklarına saygı” ilkesi başvurunun esastan incelenmesini gerektirmekte ise, bu madde uyarınca kabul edilemezlik kararı verilemeyecek ve ulusal mahkeme tarafından gereği gibi incelenmemiş hiçbir dava bu gerekçe ile reddedilemeyecektir.

İHAS m.35/3’de öngörülen kabul edilebilirlik kriteri, 1 Haziran 2010 tarihinde yürürlüğe giren 14 numaralı Protokolle eklenmiş olup, Protokolün 20. maddesine göre ilgili hüküm, kabul edilebilir bulunmuş başvurular hariç, Mahkemeye ulaşan tüm başvurulara uygulanacaktır. Sözleşmenin 35. maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendinin ilk cümlesinde, başvurucunun önemli bir zarara uğramadığı haller kabul edilemezlik kriteri olarak öngörülmüştür. Aynı bendin “...meğer ki Sözleşme ve Protokoller ile güvence altına alınan insan hakların saygı ilkesi başvurunun esastan incelenmesini gerektirsin” şeklinde devam eden istisnai ve koruyucu hal, “insan haklarına saygı” ilkesinin başvurunun esastan incelenmesini gerektirmesi durumuna özgülenmiştir.

Aynı bendin son cümlesinde, ulusal bir makam tarafından gereği gibi incelenmemiş başvuruların önemli zarar bulunmadığı gerekçesi ile reddedilemeyeceği öngörülmüştür. Bu kabul edilebilirlik kriteri; davanın ulusal mahkeme tarafından “gereği gibi incelenmiş” olması şartını öngördüğünden, her davanın ulusal düzeyde adli bir incelemeye konu olmasını sağlamayı amaçlamaktadır. Bu şart aynı zamanda, Sözleşmenin 13. maddesi ile ortaya koyulan ve hak ihlallerine karşı ulusal düzeyde etkili yolların bulunmasını gerektiren “talilik/ikincil olma” ilkesini de yansıtmaktadır.

25551/05 sayılı ve 1 Temmuz 2010 tarihli Korolev - Rusya kararında İHAM; kabul edilemezliğe yönelik “önemli zararın yokluğu” kriterinin yorum ve uygulamasında, salt hukuki gözlemle hak ihlalinin uluslararası bir yargı mercii tarafından incelenmeyi gerektirecek asgari bir ağırlık düzeyine ulaşmasını aramış ve bu asgari düzeyin değerlendirilmesinin ise davanın özgü koşulları uyarınca göreceli olduğuna dikkat çekmiştir. Mahkemeye göre ihlalin etkileri, nesnel unsurlarla haklılaştırılabilecek nitelikte olmalıdır. Bir anlamda ihlalin ciddiyeti ve ağırlığı, başvurucunun sübjektif algısının tarafsız gerekçelere dayandırılmasına ve olayın nesnel getiri ve götürülerinin dikkate alınmasına bağlıdır.

13175/03 sayılı ve 18.10.2011 tarihli Giusti - İtalya kararında İHAM; davanın uluslararası bir mahkemece incelenmesini haklı kılacak asgari ciddiyet eşiğine ulaşmasını, ihlal edildiği iddia edilen hakkın niteliğine, iddia edilen ihlalin ciddiyetine ve/veya ihlalin başvurucunun şahsi durumu üzerinde meydana gelebilecek olası sonuçlarına göre takdir etmiştir[1]. Ancak, 49639/09 sayılı ve 03.04.2012 tarihli Portekiz Profesyonel Futbol Ligi - Portekiz kararında İHAM; savcının mütalaasının tebliğ edilmemesinden dolayı başvurucunun zarar görmediğine, bu sebeple başvurunun İHAS m.35/3 uyarınca kabul edilemez olduğuna karar vermiştir.

Makul sürede sonuçlandırılmayan ceza yargılamalarına yönelik 23563/07 sayılı ve 06.3.2012 tarihli Gagliano Giorgi - İtalya kararında İHAM; yargılamanın uzun sürmesi sebebiyle başvurucunun cezasından indirim yapıldığını belirterek, sözkonusu indirimin başvurucunun zararlarını tazmin ettiği veya özellikle de uzun süren yargılamalar neticesinde uğrayabileceği zararları azalttığı sonucuna varmıştır[2]. Somut olayda Mahkeme; kamu düzeni ile ilgili hiçbir zorlayıcı sebebin bu başvurunun incelenmesini haklılaştırmadığı, davanın ulusal bir mahkeme tarafından gereği gibi incelendiği, Sözleşmenin yorumlanması veya uygulanması ile ilgili hiçbir ciddi sorunun cevapsız bırakılmadığı gerekçeleri ve başvurucunun önemli bir zarara uğramadığı kanaati ile İHAS m.35/3 uyarınca kabul edilemezlik kararı vermiştir.

“İnsan haklarına saygı” ilkesi gereğince uluslararası düzeyde esastan incelemeyi gerektirmeyecek zayıflıkta görülen bir başvurunun; iç hukukta tüketilmesi gereken bir hukuk yoluna başvurulmaması sebebiyle İHAS m.35/1 uyarınca veya başvurucunun önemli bir zarar görmememesi sebebiyle İHAS m.35/3 uyarınca kabul edilemez bulunması muhtemeldir. İHAS m.13’de öngörülen etkili soruşturma yükümlülüğünün ihlal edildiği iddiası, tazminat davası açılmadığından iç hukuk yollarının tüketilmediği gerekçesi ile kabul edilemez bulunabilecek midir? İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin bu hususta yerleşik içtihadı; İHAS m.2 ve 3 gibi ciddi insan hakları ihlalleri bakımından İHASm.35/1’e uygunluğun sağlanması için, başvurucunun cezai olmayan hukuk yollarını tüketmek zorunda olmadıkları yönündedir. Bu içtihadın gerekçesi; Sözleşemeye taraf devletin 13. madde uyarınca üstlendiği usule ilişkin yükümlülüklerinin, ihlal iddialarının ortaya çıkmasından sonra soruşturma yapma ve gerekirse dava açma yükümlülüğünü de ihtiva etmesidir. 21594/93 başvuru numaralı ve 20.05.1999 tarihli Oğur - Türkiye kararının 66. paragrafına göre; bu yükümlülük, yalnızca zararların tazmin edilmesiyle yerine getirilemez, yani bu yükümlülükten yalnızca tazminat verilerek kurtulmak mümkün değildir. Ancak ölüm veya kötü muamelenin kasti olduğu iddia edilmekte ve kamu görevlilerinin ihmalinden kaynaklandığı ileri sürülmekte ise, bu halde tazminat davası etkili yol olarak kabul edilecek ve bu tür bir dava açılmazsa başvuru iç hukuk yollarının tüketilmediği gerekçesi ile kabul edilemez bulunacaktır[3].

Esasında İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nce ikincil nitelik taşıyan İHAS m.13; iç hukuk yollarının güçlendirilmesi amacıyla kabul edilen etkin ve etkili soruşturma yükümlülüğünün, Sözleşme temelinde geliştirilip benimsenen içtihatlara ulusal makamlarca ne derece duyarlı olunup olunmadığının sorgulandığı özerk bir platform olmalıdır. Örnek olarak; taksirle sorumluluk öngören ihmali davranışlarda, tazminat davası henüz sonuçlanmadığı halde, kamu görevlisi hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi ve bu kararın kesinleşmesi halinde, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne başvuruda aranan 6 aylık süre ve iç hukuk yollarının tüketilmesi şartı nasıl işletilecektir? Başvuru süresi, tazminat davasının sonuçlanmasından sonra mı, ceza soruşturmasının kesinleşmesinden sonra mı başlayacaktır?

İhmale dayanan cezai sorumlulukta tazminat usulünü etkili ve yeterli gören İHAM, ceza soruşturmasının takipsizlikle sonuçlanması örneğinde, tazminat davasının başvurucu açısından tatmin edici olduğu kanaati ile etkili soruşturma yükümlülüğünün ihlal edilip edilmediğini sorgulamaktan imtina edecek midir? İhmale dayalı cezai sorumlulukta tazminatı yeterli bir telafi usulü olarak gören İHAM, kesinleşen takipsizlik kararı için İHAS m.13’ün ihlal edildiği gerekçesi ile yapılan başvuruda hangi andan itibaren altı aylık süre şartını başlatacaktır? Mahkemenin; uygun ve yeterli tazmin usulünü öngördüğünden bahisle, yalnızca tazminat davasının akıbetini dikkate alması, koruma sahası daraltılan İHAS m.13’ün işlerliğini/etkinliğini ve bu hüküm uyarınca üstlenilen yükümlülüklerin denetimini azaltacaktır.

İHAS m.35/3’ün (b) bendinde öngörülen ve başvurunun esastan incelenmesini gerektiren bu iki istisnai hal, her somut olayın özelliğine göre değişecektir. Ancak hangi başvurunun esastan incelenebileceği veya hangi başvurunun esasa geçilmeksizin önemli zarar bulunmadığından bahisle reddedileceği yalnızca Mahkemenin yetki ve takdirinde olup, somut olayın özelliklerine göre değişiklik gösterebilecektir. O halde İHAM, her başvurunun somut özelliklerini dikkate alarak yapacağı bu sübjektif ayrıştırmada, hangi somut kriterleri esas alarak, deyim yerinde ise keyfi hareket etmekten kaçınacak ve başvurunun kabul edilebilir olup olmadığına karar verecektir?

Kanun önünde eşitlik, yani eşit işlem görme veya eşit muamelede bulunma hakkı uyarınca pozitif hukukta tanımlanan “hukuki eşitlik” kavramı; aynı şartları taşıyanlar arasında fark gözetilmeyeceğini veya farklı şartları taşıyanlar arasında da zorunluluk olmadıkça herhangi bir ayırım yapılmayacağını esas almaktadır. Her maddi vakıanın ve buna bağlı olarak başvuruya konu iddiaların farklılığı gözönünde bulundurulduğunda; İHAS m.35/3’de öngörülen “önemli zarar” şartının tatbiki için, başvurunun ciddiyeti, ihlal iddiasının iktisadi etkisi ve başvuru konusu yargılamanın başvurucu için taşıdığı önem dikkate alınacak ve kabul edilebilirliğe yönelik şartların hukuki eşitlikten öte, uygulanabilirliğini saydamlaştırmak amacıyla fiili eşitlik kriterleri ile somutlaştırılması gerekecektir. Her başvurucu için farklılaşan “önemli zarar” kriterinin, fiili eşitliğin sağlanması ve haklar dengesinin korunması amacıyla öngörülebilir bir zemine yerleştirilmesi zorunludur. Örnek verecek olursak; önemli zarar koşulu gerçekleşmemiş olsa bile, davanın esastan incelemeyi gerektirdiğinden bahisle, ifade hürriyeti hakkının mülkiyet hakkına göre üstün koruma görmesi ve bu yolla aynı şartları taşısa bile, farklı uygulamaya tabi tutularak, kabul edilebilirlik şartının başvurucu yönünden belirsizleştirilmesi isabetli olmayacaktır. Bu hususta; maddi vakıaları ve ihlal iddiasına konu yargılama içeriği bakımından farklılık arz eden, ancak kanun yolu aşamasında getirilen sınırlama ile aynı kişi hak ve hürriyetinin ihlal edildiğini ileri süren üç başvuruyu inceleyeceğiz.

Aşağıda kronolojik sıralamasıyla 2011, 2012 ve 2014 yıllarında verilen İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi kararlarında ortak vakıa; temyiz edilebilir olmayan kararların parasal sınırlamalarla üst derece mahkemesince incelenebilir kılınmaması, bu sebeple temyiz kanun yolunun kapalı olması ve İHAM’ın bu ihlal iddialarını İHAS m.6/1’de güvence altına alınan mahkemeye erişim hakkı kapsamında değerlendirilmesidir.

3564/06 başvuru numaralı ve 13.09.2011 tarihli Canbaz - Türkiye kararında başvurucu; doktor ihmali nedeniyle çalışma kapasitesinin üçte ikisini kaybettiğini ileri sürmüş ve özellikle doktorun hatalı uygulaması neticesinde bir diskin (omurga parçasının) enfeksiyona uğradığını iddia etmiştir. Bu aşamada, temyiz ve karar düzeltme yollarına başvuruda uygulanan limitlerin artırılmasını öngören 5219 sayılı Kanun yürürlüğe girmiştir. Yerel Mahkeme, fıtık operasyonlarında disk enfeksiyonunun olası bir komplikasyon olduğuna, bu komplikasyonun doktor tarafından gereğine uygun şekilde tedavi edildiğine, bu sebeple başvurucunun mevcut sağlık sorunlarının sözkonusu ameliyattan kaynaklanmadığına, doktor veya hastaneye kusur atfedilemeyeceğine karar vermiştir.

Yargıtay; uyuşmazlık konusu miktarın, temyiz yoluna başvurabilme konusunda yakın zamanda yapılan yasal değişiklikte öngörülen asgari meblağdan daha az olduğu gerekçesiyle temyiz talebini reddetmiştir. Bu sebeple başvurucunun temyiz talebi, Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 5219 sayılı Kanunla değiştirilen 427. maddesi uyarınca kabul edilemez bulunmuştur. Somut olayda başvurucu, temyiz ve karar düzeltme başvurularında uygulanan limitin artırılması hakkında yeni düzenlemenin tatbikinin Sözleşmenin 6. ve 13. maddeleri kapsamında mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir. Yüksek Mahkeme; erişim hakkının bir parçası olan mahkeme hakkının mutlak olmadığını, bu hakkın doğası gereği belirli bir takdir yetkisi bulunan Devletin düzenlemesini gerektirdiğini, temyiz başvurusunun kabul edilebilirlik şartları hususunda dolaylı olarak izin verilen sınırlamalara tabii olduğunu[4], İHAS m.6/1’in yargı makamları bakımından (istinaf veya temyiz mahkemelerince veya Anayasa Mahkemesi’nce) uygulanma şeklinin, ilgili yargılamaların özelliklerine bağlı olduğunu, iç hukuk nizamında yürütülen yargılamanın bütünlüğü ve ilgili mahkemenin yargılamadaki rolünün hesaba katılması gerektiğini hatırlatmaktadır.

Mevcut davaya ilişkin olarak Mahkeme öncelikle; Yargıtay kararının, ilk derece mahkemesinin karar vermesinden ve başvurucunun temyiz başvurusundan önce yürürlüğe giren yasal değişikliğe dayandığını, yasal değişikliğin hangi davalara uygulanacağına dair kanunda açıklık bulunmadığını, ancak yasama değişikliğinin meşru bir amaç güttüğünü, Yargıtay’a başvuruda uyuşmazlık miktarı limitinin,  temyiz mahkemesinin önem seviyesi düşük davalarla iş yükünün aşırı şekilde artmasının önlenmesi amacıyla artırıldığını, Yerel Mahkemenin genel itibariyle benimsenen “aksi açıkça öngörülmedikçe, usul kurallarının derhal uygulanacağı” ilkesi doğrultusunda hareket ettiğini, Yerel Mahkemede yürütülen yargılamanın adilliğinin, daha öncesinde hiçbir şekilde sorgulanmadığını belirtmiştir. Yargılamayı bir bütün olarak gözönüne alan Mahkeme; başvurucunun mahkemeye erişim hakkının haksız şekilde engellenmediğine, bu doğrultuda İHAS m.6/1 ile korunan dürüst yargılanma hakkının ihlal edilmediğine ve başvurunun İHAS m.35/3-4 uyarınca reddine karar verilmiştir.

37569/06 başvuru numaralı 27.11.2012 tarihli Bayar ve Gürbüz - Türkiye kararında İHAM;

“45. …Öncelikle İHAM, Fransız hukukunda olduğu gibi Türk Hukukunda da, Yargıtay’ın alt derece mahkemelerince ortaya koyulan olay ve olguları değerlendirdiğini ve yetkisinin yasayla sınırlandırıldığını, ancak özellikle Türk adalet sisteminin halihazırda iki dereceli yargılamayı esas alması nedeniyle, esasa bakan hakimlerin vardığı sonuçla sözkonusu olay ve olguların uyumlu olup olmadığını denetlemekten de geri kalmadığını kaydetmektedir (bkz. mutatis mutandis, Civet v. Fransa [BD], (kabul edilebilirlik kararı), n° 29340/95, §§ 43, İHAM 1999-VI, Beyhan Kaygısız v. Türkiye (kabul edilebilirlik kararı), n° 44032/98, 29 Ağustos 2006).

46. Diğer yandan İHAM, özellikle ‘belirlenen bir miktarın altında para cezası verilmesi halinde, öngörülen cezanın özellikleri dikkate alınmaksızın, yargılanabilir kişilerin temyize başvurma haklarına getirilen sınırlamanın ve dolayısıyla bu kişiler hakkında meydana gelebilecek zararlı sonuçların Anayasanın 2. ve 36. maddeleriyle uyumlu olmadığı kanaatine varan’ Türk Anayasa Mahkemesi tarafından Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 305. maddesinin 2. fıkrasının eleştirildiğini gözlemlemektedir.

47. Somut olayda sözkonusu olan suç, şüphesiz hafif suçlar kapsamında sınıflandırılamayacağı için İHAM bu değerlendirmeyi paylaşmaktadır: Terörle Mücadele Kanunu’nun 6. maddesinin 2. fıkrası gereğince suç sayılan, terör örgütlerinin bildirileri veya açıklamalarının ‘basılması ya da yayınlanması’ gibi davranışlar, somut olayda bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilmesi konusunda uygulanan hükümleri değiştiren 29 Haziran 2006 tarihli ve 5532 sayılı Kanuna uygun olarak cezalandırılmaktadır (yukarıdaki 13. paragraf). Başvurucular, gazetenin imtiyaz sahibi ve Yazı İşleri Müdürü olmaları nedeniyle para cezalarına mahkum edilmişlerdir. Diğer taraftan, bu tür suçlar için uygulanan para cezasının miktarı, gazetenin tirajına bağlı olarak değişebilmektedir.

48. İHAM; aynı zamanda Türk Ceza Hukuku’nda, ilk derece mahkemesince ortaya koyulan olay ve olguların ceza hukuku alanında nitelendirilmesine cumhuriyet savcısı itiraz ettiği takdirde, bunun savcının sanığın aleyhine yaptığı temyiz başvurusu olarak değerlendirildiğini dikkate almaktadır (yukarıdaki 16. paragraf). İHAM, temyize başvurma imkanı bulunmayan sanıkların savcılığa göre dezavantajlı bir durumda oldukları kanısındadır. Çünkü savcılık, olay ve olguların nitelendirilmesine itiraz ederek davayı üst mahkemeye götürebilmektedir. Dolayısıyla, somut olayda hükmedilen para cezasının miktarı nedeniyle başvuranların haklarına getirilen sınırlama, davanın özel durumu ile ceza alanındaki ‘adil yargılama’ koşullarının daha sıkı olması gözönünde bulundurulduğunda, silahların eşitliği ilkesine uymamaktadır (bkz. mutatis mutandis, Ghirea v. Moldova, n° 15778/05, § 34, 26 Haziran 2012).

49. Yukarıda belirtilenler ışığında ve davanın özel durumu ile yargılamanın tamamı dikkate alındığında; İHAM, başvurucuların mahkemeye erişim haklarına orantısız bir kısıtlama getirildiği ve dolayısıyla Sözleşmenin 6. maddesinin 1. paragrafında güvence altına alınan mahkemeye erişim hakkının esas yönünden ihlal edildiği kanaatine varmıştır”.

Yine 40559/06 başvuru numaralı ve 25.03.2014 tarihli Bayar - Türkiye kararında İHAM;

“32. Başvurucu; o tarihte yürürlükte olan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 305. maddesi gereğince, mahkemece hükmedilen para cezası miktarının 2.000,00-TL’yi aşmaması halinde sözkonusu kararın temyizinin kabil olmadığı gerekçesiyle, temyiz başvurusunun Yargıtay tarafından kabul edilemez olduğuna karar verilmesinden şikayet etmekte ve bu kararın Sözleşmenin 6. maddesi bağlamında mahkemeye erişim hakkını ihlal ettiği kanaatindedir. Bu maddenin somut olayla ilgili kısmı aşağıdaki gibidir: ‘Herkes davasının, (…) ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, (…) bir mahkeme tarafından (…) hakkaniyete uygun olarak görülmesini isteme hakkına sahiptir’.

34. Mahkeme, somut olayda ileri süren benzer sorunların bir kısım davalarda daha önce incelediğini ve Sözleşmenin 6. maddesinin ihlal edildiğini tespit ettiğini hatırlatmaktadır (Bayar ve Gürbüz, anılan, 49. paragraf). Mahkeme buna ek olarak Omar / Fransa ([BD] No. 24767/94, § 41, 29 Temmuz 1998) davasında, sanık için büyük önem taşıyan ceza yargılamasının özel bir aşamasını teşkil eden, temyiz makamının oynadığı rolün önemi üzerinde durmuştur. Mahkeme; somut olayda başvurucunun, mahkemeye erişim hakkının orantısız biçimde engellendiği ve bu sebeple Sözleşmenin 6. maddesinin 1. fıkrasıyla güvence altına alınan mahkemeye erişim hakkının özü itibariyle ihlal edildiği kanısındadır. Dolayısıyla Mahkeme, anılan Bayar ve Gürbüz davasıyla verilen hükümden uzaklaşmak için herhangi bir sebep görmemektedir”.

Yukarıda sıraladığımız kararlar incelendiğinde; mahkemeye erişim hakkı bakımından, İHAS m.35/3’de öngörülen “önemli zararın yokluğu” değerlendirmesi ile ilk başvurunun kabul edilemez bulunduğu ve diğer iki başvurunun ise aynı hükümde belirtilen istisnai hal dikkate alınarak esastan incelenip hak ihlali tespiti yapıldığı görülecektir. Son iki kararda İHAM, ifade hürriyeti bakımından ayrıcalıklı bir değerlendirme yapılıp, İHAS m.35/3’ün (b) bendinin son cümlesinde öngörülen istisnai hal tatbik edilerek, mahkemeye erişim hakkı bakımından başvurunun esastan incelenmesine geçilmiştir. Ayrıca son iki başvuruda İHAM; ihtilaf konusu yazıların şiddete teşvik, isyana çağrı, nefret ifadesi veya orduya karşı direnç içermediği kanaati ile Yerel Mahkemece ileri sürülen gerekçelerin ifade hürriyetine yapılan müdahaleyi haklı göstermeyeceği sonucuna varmıştır.

Esasında Yüksek Mahkeme; Ek 7 numaralı Protokolün 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasın­da, cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkının öngörüldüğü, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise, bu hakkın istisnasına yer ve­rildiği, ancak iki dereceli yargılanma hakkının mutlak bir şekilde yorumlanamayacağı, mahkemelerin önüne çok sayıda daha az önemli dava geldiği ve temyiz kanun yoluna başvuruda iş yükünü artırmamak gibi meşru amaçlarla parasal sınırlama getirildiği ve bu sınırlamamanın İHAS m.6 ile korunan dürüst yargılanma hakkını zedelemediği kanaatindedir.

24 Mart 2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan ve 6684 sayılı Kanunla onaylanan “11 No’lu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 No’lu Protokol”, 1 Ağustos 2016 tarihinden itibaren yürürlük kazanacaktır. Ek 7. Protokolün 2. maddesinin 1. fıkrasına göre; “Bir mahkeme tarafından cezai bir suçtan mahkum edilen her kişi, mahkumiyet ya da ceza hükmünü daha yüksek bir mahkemeye yeniden inceletme hakkını haiz olacaktır. Bu hakkın kullanılması, kullanılabilme gerekçeleri de dahil olmak üzere, yasayla düzenlenir”.

Ek 7 numaralı Protokolün 2. maddesinde öngörülen “cezai konularda iki dereceli yargılanma” hakkı, mahkumiyet kararının bir üst mahkeme tarafından maddi ve hukuki açıdan yeniden incelenmesi hakkını güvence altına almaktadır. Temyiz kanun yoluna ilişkin usuli sınırlamalar her ne kadar bu hükme uygun görülse de, cezanın veya mahkumiyetin yeniden incelenmesi hakkı ilgililer için doğrudan kullanılabilir ve “yetkili makamların takdir yetkisine tabi olmayan bağımsız” bir hak olmalıdır. Ancak bu madde hükmünce, temyiz incelemesinin, hem maddi ve hem de hukuki açıdan gerçekleştirilmesi zorunlu değildir; temyiz incelemesi iç hukukta bunlardan herhangi birisi ile sınırlandırılabilecektir.

29731/96 sayılı ve 13.02.2001 tarihli Krombach - Fransa kararına göre; yeniden inceleme hakkına getirilen sınırlamalar meşru bir amaç izlemeli ve hakkın özüne zarar vermemelidir. Bu içtihadın, hem Sözleşmenin 6. maddesinin 1. fıkrasında yer alan mahkemeye erişim hakkı ile benzerlik göstermekte ve hem de Ek 7 numaralı Protokolün 2. maddesinin 2. fıkrasında “yasada düzenlenmiş haliyle önem derecesi düşük suçlar”  şeklinde öngörülen istisnaya uygun olduğu kabul edilmiştir. İHAS m.35/3’de “önemli zararın yokluğu” hususunda öngörülen kabul edilemezliğe ilişkin genel kriterin bir benzerine, Ek 7. Protokolün 2. maddesinin 2. fıkrasında da “özel hüküm” olarak yer verilmiştir. Ek 7. Protokolün 2. maddesinin 2. fıkrasında öngörülen bu istisnaya göre; “Bu hakkın kullanılması, yasada düzenlenmiş haliyle önem derecesi düşük suçlar bakımından ya da ilgilinin birinci derece mahkemesi olarak en yüksek mahkemede yargılandığı veya beraatını müteakip bunun temyiz edilmesi üzerine verilen mahkumiyet hallerinde istisnaya tabi tutulabilir”.

Bu istisnada öngörülen “önem derecesi düşük” veya “hafif nitelikli” suçlar ibaresinin, “söz konusu suçun hapis cezası ile cezalandırılabilir olup olmadığı” ölçütü dikkate alınarak uygulamada karşılığını bulduğu görülmektedir. Bu kabul doğru mudur, keyfi kullanıma açık mıdır ve “yasada düzenlenmiş haliyle önem derecesi düşük suç” profili ile seviyesini kim, nasıl ve neye göre belirleyecektir? Prensip olarak, hangi yaptırıma tabi olursa olsun, her suçun ve failinin iki dereceli yargılamayı hak ettiğini düşünmekteyiz. Ancak iş yoğunluğu ve yargılamanın gecikmesi gibi sorunlar dikkate alındığında, önem derecesi düşük suçlar bakımından bir dereceli yargılama sisteminin tatbikinde bir gerek de görülmektedir.

İHAS m.35/3’de öngörülen genel kabul edilebilirlik kriteri gibi, Ek 7. Protokolün 2. maddesinin 2. fıkrasında öngörülen özel istisnanın da, suçun hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektirip gerektirmediği veya para cezasının ödenmemesi halinde hapse çevrilebilir olup olmaması şeklinde çoğaltılabilecek içtihatlarla sınırlı şekilde tatbik edildiği görülmektedir. Örnek verecek olursak; daha öncesinde yargılanıp hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen şahsın, daha sonrasında kasten suç işlemesi ve bu yeni suça dair yargılamanın temyiz kanun yolunda öngörülen parasal sınır sebebiyle Yargıtay incelemesinden geçmeksizin kesinleşmesi halinde iki dereceli yargılanma hakkı ihlal edilmiş olacak mıdır? Oysa adli para cezalarında öngörülen parasal sınır sebebiyle hiçbir kanun yolu incelemesinden geçmeksizin kesinleşen ikinci yargılama, daha öncesinde verilen “hükmün açıklanmasının geri bırakılması” kararının açıklanmasına sebep olacaktır. Doğrusu, bu sorunun çözüleceği yer Anayasa Mahkemesi veya İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi değildir. Kanun koyucu bu konuda Ceza Muhakemesi Kanunu m.231’e ekleme yapmalıdır. Bu ekte, ya bir dereceli yargılama ile sonuçlanan mahkumiyetin hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararını bozamayacağına veya hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararını açıklanmasına neden olacak mahkumiyet kararının (ikinci kararın) iki dereceli yargılamaya açık olduğuna dair bir hükme yer verilmelidir.

Bir başka örnek verecek olursak; yargılama konusu suç için kanunda hapis ve/veya adli para cezasının birlikte veya seçenek yaptırım olarak öngörülmesi ve Yerel Mahkemenin hapis cezası yerine takdir edeceği adli para cezasının kanun yolu aşamasında öngörülen parasal sınırın altında olması sebebiyle, “önem derecesi düşük” veya “hafif nitelikli” suçlar kavramından hareketle, Ek 7. Protokolün 2. maddesinin 2. fıkrasında öngörülen özel istisnanın tatbik edilmesi ve başvurunun esastan reddedilmesi de mümkün olacaktır. Oysa bu örnekte; yargılama konusu suç tipi için hapis cezası öngörülmüş ve önem derecesi itibariyle hürriyeti kısıtlayan bu muhtemel ceza, miktarı iç hukukta sınırlanan adli para cezalarına yönelik “önemli zararın yokluğu” kabulünden hareketle, öncelikle İHAS m.35/3 uyarınca genel kabul edilemezlik haline göre, bu engelin başvurunun esastan incelenmesini gerektiren hal sebebiyle aşılması durumunda, Ek 7. Protokolün 2. maddesinin 2. fıkrasında belirlenen istisna hükmü uyarınca hak ihlali bulunmadığının tespiti ile sonuçlanabilecektir.

İHAS m.35/3 hükmüne göre özel hüküm niteliğinde düzenlenen Ek 7. Protokolün 2. maddesinin 2. fıkrası, başvurunun esastan incelenmesini gerektirmeyen “önemli zararın yokluğu” kriterine içeriği ve yapısı itibariyle benzer olup, “yasada düzenlenmiş haliyle önem derecesi düşük suçlar” olarak sınıflandırılan ve ihlale konu iki dereceli yargılanma hakkının esastan incelenmesini istisnai şekilde sınırlandıran ayrık bir hükümdür. İHAS m.35/3’den bağımsız şekilde yorumlanma kabiliyeti bulunan bu özerk hüküm; başvurunun esasına yönelik incelemede Mahkemenin takdir ve değerlendirmesini somut ve haklı gerekçelere dayandırabildiği içtihatlarla sağlamlaştırılmalı ve her başvuru özelinde belirlenen öngörülebilir şartlarla tatbik edilmelidir.

Ek 7. Protokolün 2. maddesinin 2. fıkrası uyarınca İHAM’ın izleyeceği tutumun; elbette başvuruların olağanüstü sayıda çokluğu dikkate alındığında, iç hukukta öngörülen meşru amaç ve haklı gerekçelerle getirilen sınırlamalar (temyiz kanun yolunda öngörülen parasal sınırlama gibi) uyarınca destekleneceği ve uygulanabilirlik sahasının genişletileceği anlaşılmaktadır. Özel düzenleme niteliği taşıyan Ek 7 numaralı Protokolün 2. maddesinin 2. fıkrasında yer verilen istisna; her ne kadar “yasada düzenlenmiş haliyle önem derecesi düşük suçlar” olarak tarif edilse de, esasında bu istisnanın temelini İHAS m.35/3’de öngörülen “önemli zarar yokluğu” standardından aldığı kabul edilmelidir. Kabul edilemezliğe yönelik bu standardın, başvuruyu öncelikli inceleme ve kesin karara bağlama niteliği dikkate alındığında, geniş yoruma kapalı tutulması ve uygulanabilirliği somut içtihatlarla sınırlandırılması gerekmektedir.

Bu sebeple, İHAS m.35 uyarınca verilen kabul edilemezlik kararlarına karşı Büyük Daireye itiraz usulünün olmadığını, dolayısıyla bu kararların kesin nitelikte olduğunu hatırlatmakta fayda görmekteyiz. Nihayetinde; İHAS m.35/3 paralelinde “iki dereceli yargılanma” hakkı için öngörülen bu istisnai ve sınırlayıcı özel düzenlemenin de, başvurucunun sübjektif yorumla ileri sürdüğü hak ihlali iddialarını, tarafsız bir yelpazede cevaplandırıp, “önemli zararın yokluğu” standardının hukuk güvenilirliğini hakkını zedelememek ve hukuki tatmini sağlamak amacıyla somutlaştırılarak tatbik edilmesi gerekecektir.

Ayrıca; Ek 7 numaralı Protokol henüz yürürlüğe girmediğinden, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokollerden herhangi birisinin kapsamına girmeyen hak ihlali iddiaları için öngörülen kuralın “iki dereceli yargılanma hakkı” bakımından da geçerli olacağı, dolayısıyla Türk Hukuku bakımından 1 Ağustos 2016 tarihinde yürürlüğe girecek olan Protokolün 2. maddesi uyarınca bireysel başvuruda bulunulması halinde, ilgili başvurunun konu bakımından yetkisizlikle sonuçlanacağını belirtmek isteriz. Nitekim 2012/1263 başvuru numaralı ve 20.02.2014 tarihli İsmail Cankardeş kararında, resen emekliye sevk edilerek ilişiğinin kesilmesi işlemi sebebiyle, 926 sayılı Kanunun geçici 32. maddesinden yararlandırılması talebiyle açtığı davada dürüst yargılama yapılmamasından ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde iki dereceli yargılama olmamasından şikayet eden başvurucu için Anayasa Mahkemesi; “Başvurucunun AYİM nezdinde temyiz, yani iki dereceli yargılanma hakkı, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerden olmadığı gibi, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokollerden herhangi birinin kapsamına da girmemektedir. Açıklanan nedenlerle, başvuru konusu ihlal iddialarının Anayasa ve İHAS’ın ortak koruma alanı dışında kaldığı anlaşıldığından başvurunun, diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin ‘konu bakımından yetkisizlik’ nedeniyle kabul edilemez olduğuna” karar vermiştir.

Benzer hususta, 54388/09 sayılı Galovic - Hırvatistan kararında İHAM; hukuk yargılamalarının aşırı uzun sürmesinin, başvurucunun altı yıl iki ay daha kendi mülkünde oturmasına sebebiyet verdiği, bu yolla makul süreyi aşan yargılamanın başvurucuya yarar sağladığı kanaatine varmıştır.

Benzer nitelikte, 2013/2507 başvuru numaralı ve 06.03.2014 tarihli Anayasa Mahkemesi kararında başvurucu; Türk Silahlı Kuvvetleri ile dini inançları nedeniyle ilişiğinin kesildiğini, Yüksek Askeri Şura (YAŞ) kararlarına karşı yargı yolunun kapalı olduğunu, AYİM’in bir dereceli yargılama yapan son karar mercii olduğunu, Mahkemenin kararlarına karşı itiraz ve temyiz kanun yolunun bulunmadığını, karar düzeltme başvurusunun aynı heyetçe incelendiğini, bu talebin reddedilmesi halinde ayrıca para cezasına hükmedildiğini, bu yolla dürüst yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Ancak Yüksek Mahkeme, iki dereceli yargılanma hakkının Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerden olmadığına ve ihlal iddiasının Anayasa ve İHAS’ın ortak koruma alanı dışında kaldığına karar vermiştir.