Korunan hukuki yararın ve süjenin önemi ve özelliği bakımından, cinsel saldırı suçunu düzenleyen TCK m.102’den farklı olarak “cinsel istismar” adı altında TCK m.103’de ayrı düzenleme yapılması isabetlidir.

 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 59. maddesi ile değişik TCK m.103’e göre;

1- Suçun işlendiği tarihte 18 yaşını doldurmayan, yani çocuk sayılan mağdura karşı sarkıntılık düzeyinde cinsel istismar suçunun cezası üç yıldan sekiz yıla kadar hapis olup, bu suçun takibi mağdurun, velisinin veya vasisinin şikayetine bağlı tutulmuştur. Sarkıntılığa uğrayan çocuk mağdurun veya velisinin veya vasisinin şikayeti, sarkıntılık iddiası ile soruşturma ve kovuşturma açılması için yeterlidir. Şikayet hakkı; suçun işlendiği tarihten sonra reşit olan, yani çocukluktan çıkan mağdura ait olup, şikayetten feragat veya vazgeçme hakkı da yalnızca çocuğa ait olacaktır.

2- Çocuğa karşı cinsel istismarın anlık olmayıp bir süre devam ettiği ve yalnızca basit cinsel istismar düzeyinde kaldığı (cinsel ilişkiye dönüşmediği) durumda, suçun cezası sekiz yıldan 15 yıla kadar hapis olarak öngörülmüştür. Basit cinsel istismar suçunun takibi şikayete bağlı değildir.

3- Kanun koyucu “cinsel istismar” kavramını;

a) 15 yaşını tamamlamamış veya tamamlamakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını suça konu eylem tarihinde algılama yeteneği gelişmemiş çocuğa karşı gerçekleştirilen,

b) Yukarıda sayılanlar dışında kalan çocuğa karşı yalnızca cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedenle gerçekleştirilen,

Her türlü cinsel davranış olarak tanımlamıştır.

TCK m.103/1-a’da geçen 15 yaşını tamamlamış veya tamamlamamış mağdur çocuğun yaşı ile ilgili ayrı bir kademelendirme yapılmadığı, çocuğun yaşının dört veya 15 olması ile 16 veya 18 olması arasında, TCK m.103’de düzenlenen cinsel istismar eylemlerinin cezası yönünden fark gözetilmediği anlaşılmaktadır.

4- Cinsel istismarın nitelikli olması halinde, verilecek cezanın alt sınır 16 yıl ve üst sınırı da 20 yıl hapis olarak tanımlanmıştır. Buna göre; nitelikli cinsel istismara uğrayan mağdur çocuğun yaşına, somut olayın özelliklerine, faille mağdur arasında eylem öncesinde, sırasında ve sonrasında gerçekleşen münasebetlere (örneğin, evlenmeleri veya birlikte yaşamalarına) bakılmaksızın, fail hakkında tatbik edilecek ceza en az 16 yıl olacak ve bu aşırı daraltılmış ceza hükmü nedeniyle mahkemenin cezayı bireyselleştirebilmesi mümkün olmayacaktır.

5- Cinsel istismar suçunun; birden fazla kişi tarafından birlikte veya insanların toplu olarak aynı yerde yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamın sağladığı kolaylıktan faydalanarak veya yakın akraba tarafından veya koruma, bakım, gözetim yükümlülüğü bulunan kişi tarafından veya kamu görevinin, hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılarak işlenmesi halinde, yukarıda yer verilen cezalar yarı oranında artırılacaktır.

6- Cinsel istismar suçunun, 15 yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmeyen çocuğa karşı cebir veya tehditle veya diğer çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle işlenmesi halinde, yukarıda sayılan cezalar yarı oranında artırılacaktır.

7- Cinsel istismar için kullanılan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağırlaşmış hallerine yol açması halinde kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanacak ve cinsel istismar suçu nedeniyle mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü halinde ise faile ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası verilecektir.

Yukarıda sayılan ve cinsel dokunulmazlığın korunması kapsamında ayrı değerlendirilen çocuk mağdurlarla ilgili bu özel düzenleme, “Kanun önünde eşitlik” başlıklı Anayasa m.10/3’e de uygundur.

Anayasa Mahkemesi ilk olarak;

Yukarıda bahsettiğimiz hükümlerden TCK m.103/2’de yer alan ve nitelikli cinsel istismar suçu için en az 16 yıl hapis cezası öngören hükmü, 11.12.2015 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 12.11.2015 gün, 2015/26 E. ve 2015/100 K. sayılı kararı ile iptal etmiştir. Oyçokluğu ile verilen iptal kararı Resmi Gazete’de yayımından itibaren bir yıl sonra, yani 11.12.2016 tarihinde yürürlüğe girecektir. Yüksek Mahkeme, cinsel istismar gibi önemli bir suçta yasal boşluk doğmaması, suçun cezasız kalmaması veya daha az ceza ile cezalandıramamanın önüne geçmek maksadıyla, prensip olarak derhal yürürlüğe girmesi gereken bir ceza normu iptali ile ilgili kararı sonraya bırakmıştır.

Yüksek Mahkeme iptal gerekçesinde özetle; cinsel istismarın nitelikli şekilde işlenmesinde ağır yaptırım öngörülmesinin çocuğun etkin bir şekilde korunması amacını gerçekleştirmeye yönelik olduğunda şüphe olmamakla birlikte, mahkemeye somut olaya özgü takdir hakkı tanımayan ve onarıcı hukuk kurumlar öngörmeyen kuralda yer alan ceza yaptırımının alt sınırının 16 yıldan aşağı olmayacak şekilde hapis cezası olarak belirlenmesi, fiilin farklı yaş kademelerinde bulunan mağdurlara karşı işlendiği veya failin de çocuk olduğu veya fiilden sonra mağdurun yaşının ikmali ile fiili birlikteliğin resmi evliliğe dönüşmesi gibi her somut olayın özellikleri dikkate alınarak cezanın tayini ve suç ile ceza arasında olması gereken dengeyi ortadan kaldıracak ölçüde ağır ceza tatbikine neden olacak uygulama, bu konuda orantı ve ölçünün gözetilmemesi, neticede ölçüsüz yaptırımın tatbikine neden olacağından, “hukuk devleti” ilkesini ihlal eden TCK m.103/2 iptal edilmelidir.

Anayasa Mahkemesi ikinci olarak;

13.07.2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 26.05.2016 gün, 2015/108 E. ve 2016/46 K. sayılı kararı ile TCK m.103/1-a’da yer alan “tamamlamamış” sözcüğü yönünden, m.103’ün 1. fıkrasının 1. ve 2. cümlelerini iptal etmiştir. Oyçokluğu ile verilen iptal kararı Resmi Gazete’de yayımı tarihinden altı ay sonra, yani 13.01.2017 tarihinde yürürlüğe girecektir.

Bu iptal kararı; Anayasaya aykırılık iddiasını Anayasa Mahkemesine taşıyan Yerel Mahkemenin gördüğü davanın TCK m.103/1-a’nın ilk kısmı ile ilgili olduğundan, (a) bendinin ikinci kısmı incelemeye alınmamış ve iptale konu edilememiştir.

Yüksek Mahkeme bu iptal kararında da, yukarıda değindiğimiz 12.11.2015 tarihli iptal kararında kullandığı gerekçelere yer vermiş ve TCK m.103/2’yi Anayasaya aykırı bularak iptal ettiğini ifade etmiştir.

İkinci iptal kararında; TCK m.103/1’in ilk iki cümlesinde yer alan cezaların, çocuğun cinsel yönden istismar edilmesinin önüne geçilmesi ve korunması amacına hizmet ettiğini, ancak 11.12.2015 tarihinde değindiği iptal gerekçelerinin bu hükümler ve Yerel Mahkemenin gördüğü dava konusu ile sınırlı olarak m.103/1-a’nın ilk kısmı açısından da geçerli olduğu, “Ailenin korunması ve çocuk hakları” başlıklı Anayasa m.41/4 uyarınca fail çocuğun da korunması gerekliliği, itiraz konusu kuralın bazı durumlarda somut olayın özellikleri ile bağdaşmayacak ve dengeyi dikkate almayan ölçüde ağır cezaların verilmesi sonucuna yol açabilecek bir nitelik taşıdığı, bu sebeple de ölçüsüz yaptırım öngören kuralın “hukuk devleti” ilkesine aykırılığından dolayı iptalinin gerektiği ifade edilmiştir.

Anayasa Mahkemesi’nin her iki iptal kararına karşı ayrıntılı muhalefet şerhlerinin yazıldığını ifade etmek isteriz. Burada, Anayasa Mahkemesi’nin TCK m.103 ile ilgili verdiği iki iptal kararının hukuki doğruluğu veya yanlışlığını tartışmayacağız.

İptal kararlarına katılmayan muhalefet görüşüne göre; Anayasa Mahkemesi’nin belirlenen bir suç ve ceza, suçun tanımı, cezanın ağırlığı, ağırlaştırıcı ve hafifletici sebepler, cezayı ortadan kaldıran haller ve etkin pişmanlık gibi hususlarda yasama organı olan Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin takdir yetkisine karışması hatalıdır. Toplumsal ihtiyaç, kişi hak ve hürriyetlerinin korunması, kamu düzeni için gerekli olan hallerde suç tanımı yapıp ceza ağırlığı belirleyen yasama organına, bu yasal tercihleri nedeniyle yargı organının müdahale etmemesi ve yasama organının takdir yetkisini kısıtlamaması gerekir. Yasama organı da, aynı şekilde yargı yetkisine karışmamalıdır.

Bu yönü ile muhalefet görüşü desteklense bile, TCK m.61 ve 62 uyarınca her somut olay için yapılacak ceza bireyselleştirmesinin önüne geçen yasal düzenlemelerin de doğru olmayacağı şüphesizdir. TCK m.103 ile ilgili ana sorun, 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunla TCK m.103’de değişiklikten sonra başlamıştır. Cinsel saldırı ve istismar suçlarına ilişkin cezaların ve infaz koşullarının 2014 yılında ağırlaştırılması, ister istemez somut olayların özelliklerini dikkate almayan dava ve hükümler açısından maddi vakıaya, adalete ve vicdana uygun düşmeyen mahkumiyetlerin ortaya çıkmasına da yol açmıştır. İşte Anayasa Mahkemesi, oyçokluğu ile verdiği münakaşalı kararında bu hususiyete öncelik vermiş ve TCK m.103’ün iki hükmünü iptal etmiştir.

Sonuçta Yüksek Mahkeme, mağdur çocuğun ve failin yaş kademelerini gözetmeyen, somut olayın özelliklerini dikkate almayan, yargı yetkisine de müdahale içeren ve davayı gören mahkemenin TCK m.61 uyarınca cezanın bireyselleştirilmesini engelleyen hükümleri Anayasaya aykırı bulmuştur.

Her ne kadar bu iptal kararları henüz yürürlüğe girmese de, TCK m.103’den dolayı devam eden soruşturmaların ve özellikle davaların sekteye uğrayacağı doğrudur. Bu nedenle kanun koyucu, cinsel istismarın temel hallerine ilişkin suç ve ceza tanımlarına yer verilen ve yürürlüğe girmeseler de iptal edilen TCK m.103/1-2 hakkında en kısa sürede yasal düzenleme yapmalıdır. Aksi halde, şu an için yasal boşluk olmasa da uygulamada ortaya çıkan tereddüdün yargılamaları geciktireceği ve farklı uygulamaları gündeme getireceği, cinsel istismar gibi ağır bir suçun fail ve mağdurlarının daha fazla mağduriyet yaşamalarına yol açabileceği pek muhtemeldir.

İptal kararları yürürlüğe girinceye kadar yasal düzenlemenin yapılmaması durumunda, yasal boşluk, yani cinsel istismar eylemlerinden dolayı ceza sorumsuzluğunun doğmayacağı, cinsel istismar suçunu tanımlayan TCK m.103 yerine, esasında yetişkin mağdurlar için öngörülen “Cinsel saldırı” başlıklı TCK m.102’nin tatbiki yoluna gidileceği ifade edilmelidir.

Korunan hukuki yararın önemi, mağdur çocuğun ayrı ve özel korumaya tabi tutulması, Anayasa m.10/3 ve 41/4 karşısında, mağdur çocuk ile yetişkinin aynı hükümde düzenlenip aynı korumayı görmesi doğru mudur? Elbette değildir. Bu sebeple, mağdur çocuğu dikkate alan cinsel istismar suçuna ilişkin düzenlemenin Anayasa Mahkemesi’nin iptal gerekçeleri dikkate alınmak suretiyle en kısa sürede yeniden düzenlenmesi zorunludur.

İptal kararlarına katılmayan muhalefet görüşüne göre; Anayasa Mahkemesi’nin belirlenen bir suç ve ceza, suçun tanımı, cezanın ağırlığı, ağırlaştırıcı ve hafifletici sebepler, cezayı ortadan kaldıran haller ve etkin pişmanlık gibi hususlarda yasama organı olan Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin takdir yetkisine karışması hatalıdır. Toplumsal ihtiyaç, kişi hak ve hürriyetlerinin korunması, kamu düzeni için gerekli olan hallerde suç tanımı yapıp ceza ağırlığı belirleyen yasama organına, bu yasal tercihleri nedeniyle yargı organının müdahale etmemesi ve yasama organının takdir yetkisini kısıtlamaması gerekir. Yasama organı da, aynı şekilde yargı yetkisine karışmamalıdır.

Bu yönü ile muhalefet görüşü desteklense bile, TCK m.61 ve 62 uyarınca her somut olay için yapılacak ceza bireyselleştirmesinin önüne geçen yasal düzenlemelerin de doğru olmayacağı şüphesizdir. TCK m.103 ile ilgili ana sorun, 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunla TCK m.103’de değişiklikten sonra başlamıştır. Cinsel saldırı ve istismar suçlarına ilişkin cezaların ve infaz koşullarının 2014 yılında ağırlaştırılması, ister istemez somut olayların özelliklerini dikkate almayan dava ve hükümler açısından maddi vakıaya, adalete ve vicdana uygun düşmeyen mahkumiyetlerin ortaya çıkmasına da yol açmıştır. İşte Anayasa Mahkemesi, oyçokluğu ile verdiği münakaşalı kararında bu hususiyete öncelik vermiş ve TCK m.103’ün iki hükmünü iptal etmiştir.