Dünyada sayısı azalsa da çok ağır suçların karşılığı olarak bazı ülkelerde uygulandığı bilinmektedir. Örneğin, Amerika Birleşik Devletleri’nin bazı eyaletlerinde, Çin’de, Suudi Arabistan’da ve İran’da ölüm cezasının değişik biçimlerde ağır suçların karşılığı olarak tatbikine devam edildiğini söyleyebiliriz. Bu ceza, vatana ihanet ve kasten insan öldürme suçlarının işlendiği iddiasıyla yapılan yargılamaların sonucunda verilebilmektedir.

Türkiye Cumhuriyeti; 1984 yılına kadar ölüm cezasını “idam cezası” adı altında uygulamış, bu tarihten sonra Anayasa ve kanunlarda yer alan bu cezaya “moratoryum” uygulamış, yani bu cezayı öngören mahkeme kararlarının gereğini Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde karar çıkarmayarak tatbik etmemiş (çünkü Anayasa m.87’ye göre Meclis, mahkemelerce verilip kesinleşen ölüm cezalarının yerine getirilmesine dair karar vermek, yani kanun çıkarmak zorunda idi), daha sonra dahil olduğu İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 6. Ek Protokolü ile kısmen ve sonra devamında da 13. Ek Protokolü ile bir ceza türü olarak idamı, yani ölüm cezasını Türk Hukuku mevzuatından tümden çıkarmıştır. Şu an, sıkıyönetim ve savaş halleri dahil olmak üzere ölüm cezasının Türkiye Cumhuriyeti’nde uygulanma imkan ve ihtimali bulunmamaktadır.

Türk Hukuku’nda ölüm cezası yasağının dayanağı, sadece bu cezanın kanunlardan çıkarılmasından ibaret değildir. Öyle olsa idi, Türkiye Büyük Millet Meclisi toplanıp bir kanun çıkarmak suretiyle ölüm cezasının bir yaptırım türü olarak mahkumiyet kararlarına konu edilebilmesini mümkün kılabilirdi. Ancak mevcut durumda bu mümkün değildir. Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devleti olduğuna göre, kişi hak ve hürriyetlerinin korunması ile kısıtlanmasında Anayasa, taraf olduğu uluslararası sözleşmeler ve kanunlarla ortaya koyduğu taahhütlerine uymakla yükümlüdür. Bu taahhütlerden birisi de, mahkemelerce ölüm cezası kararı verilemeyeceğidir.

“Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’e göre; “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz”.

Ölüm cezası kaldırılmadan önce Anayasa m.15/2, 17/4, 38/10 ile 87’de yer almakta idi. Normlar hiyerarşisinin tepesinde olan, kişi hak ve hürriyetlerinin çerçevesini belirleyen Anayasaya göre, 22.05.2004 tarihinde yürürlüğe giren 5170 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında Kanun’a kadar ölüm cezası savaş, çok yakın savaş tehdidi ve terör suçlarında yasal dayanakla uygulanabilmekte idi.

22.05.2004 tarihinde yürürlüğe giren 5170 sayılı Kanunla, Anayasa m.15/2, 17/4, 38/10 ve 87’de değişiklik yapılmış ve Türk Hukuku’ndan çıkarılmıştır. Bu yeni hükümlere göre; mahkemeler ölüm cezası kararı veremez, savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü haller dahil olmak üzere ölüm cezası kararı verilemez ve infaz edilemez, Türkiye Büyük Millet Meclisi de mahkemelerce kesinleşmiş ölüm cezası kararlarının yerine getirilmesine karar veremez.

Ölüm, yani idam cezasının bir yaptırım türü olarak Türk Hukuku’nda uygulanamayacağına dair Anayasa değişikliğinin dayanağı, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 6 ve 13. ek protokolleridir.

Şu an ölüm cezası yasağı, Avrupa Konseyi üyeliğinin bir şartı haline getirilmiştir.

Esas itibariyle İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin “Yaşam hakkı” başlıklı 2. maddesinin 1. fıkrasında ölüm cezasına yer verilmiştir. Bu hükme göre; “Herkesin yaşam hakkı yasa ile korunur. Yasanın ölüm cezası ile cezalandırdığı bir suçtan dolayı hakkında mahkemece hükmedilen bu cezanın infazı hariç, hiç kimsenin yaşamına kasten son verilemez”.

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 2. maddesinin 2. fıkrasında ise; meşru savunma, yakalama, gözaltında ve tutuklu bulunanın kaçmasını önleme, ayaklanma veya isyanın hukuka uygun olarak bastırılması sırasında mutlak zorunlu olanı aşmayacak bir güç kullanımı ile ölümün meydana gelmesini de hukuka aykırı saymamıştır. Ancak bizim tartışma konumuz bu değildir.

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 2. maddesinin 2. fıkrasında mahkeme kararı ile ölüm cezasına hükmedileceği ifade edilse de, önce bu sözleşmenin eki olarak yürürlüğe giren 6. protokol ile savaş zamanında ölüm cezası hariç ölüm cezası kaldırılmış ve ardından yürürlüğe giren 13. protokolle de ölüm cezası her durumda kaldırılmıştır.

Hal böyle iken; vatana ihanet, hunharca, tasarlayarak veya kasten insan öldürmeleri ile, cinsel istismar veya cinsel saldırı suçlarına bağlı ölümle sonuçlanan suçların karşılığı olarak yalnızca bir yasa değişikliği ile ölüm, yani idam cezasının ceza türü olarak Türk Hukuku’na dahil edilmesi mümkün değildir.

Kaldı ki Anayasa m.90/5’e göre; “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır”.

Bu durumda ölüm, yani idam cezasına dönüş mümkün olabilir mi? Teorik olarak mümkündür.

Avrupa Konseyi’nin dışına çıkma ihtimalini, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 6. ve 13. ek protokollerinden vazgeçmeyi, Anayasa m.15, 17, 38 ve 87’yi tekrar değiştirip ölüm cezasının bir ceza türü olarak tekrar uygulanmasının dayanağını oluşturmayı ve sonrasında da kanun çıkarmayı göze alırsak, yani ölüm cezası Türkiye Cumhuriyeti için şu an ağır suçları önleme, caydırma ve cezalandırmada vazgeçilmez bir ihtiyaçsa, bu önemli değişikliklerin yapılması suretiyle ölüm cezası tekrar yürürlüğe girebilir.

Şahsımın da yukarıda bahsettiğim önemli suç tiplerinde savunduğum ölüm cezasının en ağır tarafı tasfiye ediciliği, en olumsuz tarafı da yargılamada yapılan ve sonradan fark edilen hatanın ölüm cezasının infazından sonra telafi edilemezliğidir.

5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 107. maddesinin 16. fıkrasına göre; Devletin güvenliğine, Anayasa ile kurulu düzenin işleyişine ve mili savunmaya karşı bir örgütün faaliyetinde işlenen suçtan dolayı fail hakkında verilen ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasının infazında koşullu salıverilme hükümleri uygulanmaz, yani hükümlü ölünceye kadar salıverilmez. Doktrinde, bu infaz şeklinin ölüm cezasından da ağır olduğu savunulmaktadır.

Ek olarak; bir an için ölüm veya idam cezasına dönüldüğünde, bu cezanın 15 ve 16 Temmuz 2016 tarihlerinde işlenen suçlara uygulanabilme ihtimali de bulunmamaktadır. Çünkü ceza kanunları fail aleyhine makable şamil, yani geriye etkili uygulanamaz. Bir suçu veya cezayı ağırlaştıran kanun, fail aleyhine ancak ileri etkili uygulanabilir. Bu nedenle; ağır nitelikli suçlardan dolayı ölüm cezaları verilse de, ölüm cezalarının yürürlüğe girdiği tarihten önce işlenen suçların karşılığında bu cezanın uygulanabilmesi ve daha önce ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılanların ceza infazlarının da ölüm cezasına dönüştürülebilmesi mümkün değildir. “Aleyhe ceza kanunlarının geçmişe uygulanamayacağı” kuralı evrensel bir ilke olup hiçbir durumda terk edilemez.

Prof. Dr. Ersan Şen - Haber 7