Bu amaçla hareket ederken tahammül edilemeyecek yegane husus; hukuk dışı davranışlar, keyfilik, durumdan vazife çıkaranların suça konu olabilecek eylemleri, bunlar karşısında kolluk ve yargının sessiz kalması veya sessiz kalmak zorunda bırakılmasıdır.

Esasında olağanüstü hal; kamu otoritesinin gücüne güç katmak için değil, kişi hak ve hürriyetlerinin eskisinden daha iyi hale getirilmesi, toplum düzenini bozanların yakalanıp adalet önünde çıkarılması için “hukuk devleti” ilkesi çerçevesinde öngörülecek geçici kısıtlamaları kapsar. Kişi hak ve hürriyetlerinin askıya alınması, deyim yerinde ise geçici süre ile rafa kaldırılması veya onlardan vazgeçilmesi anlamını taşımaz.

Olağanüstü hal hukuk dışılığın kılıfı da olamaz. Olağanüstü halde, güçlenmiş kamu otoritesine karşı hukukilik denetiminden ve bunun için gerekli olan yargı bağımsızlığı ile tarafsızlığından taviz verilemez. Güçlenmiş kamu otoritesine karşı bağımsız ve yanlı hareket etmeyen yargının varlığı şarttır. Bunlar; genel geçer, soyut, temenniden ibaret ve klasik sözler olarak nitelendirilse de, temelde doğru olan ve takip edilmesi gerekendir. Bağımsız ve tarafsız yargı; yalnızca suçlananları, kişilerin mülkiyet hakkını, şüpheli ve sanık haklarını korumak için yoktur, aynı zamanda maddi hakikate ve adalete ulaşılması, yani suçların ve suçluların karanlıkta kalmaması için varlığını korumalıdır.

Olağanüstü halde terk edilemeyecek ve bozulmuşsa yerli yerine oturtulacak en önemli müessese hukuk düzeni ve dolayısıyla adalet kavramıdır. Olağanüstü hale yol açan sebepleri ortadan kaldırmak için alınacak istisnai tedbirlere dayanak yapılan olağanüstü halin ilanı, hiçbir şekilde hukuksuzlukların ve hak ihlallerinin kabul edilebilir gerekçesi sayılamaz. Olağanüstü hal döneminde insan haklarının askıya alınması; yakalamanın, gözaltına almanın, tutuklamanın veya adli kontrolün, arama ve elkoymanın, soruşturmanın gizliliğinin, savunma hakkının, kamu otoritesi tarafından istenildiği şekilde kısıtlanabileceği, şüpheli ve sanık haklarının ortadan kaldırılabileceği, eskiyi aratan yeni düzenleme ve uygulamalara geçilebileceği anlamını taşımaz.

Bu anlama yöneliş; keyfiliği, kaosu, durumdan vazife çıkarıp kendi hukukunu koymak ve belki de kötüniyetli maksatlarına ulaşmak isteyenlerin kılıfı haline gelebilir. Dokunulmazlık elde ettiklerini zannedenler, kendilerini layüsel görebilirler.

Örneğin, şüpheliyi temsil eden özel avukata sorgu zaptının verilmemesi, gözaltında bulunan şüphelinin özel avukatı ile görüştürülmemesi, tutuklamaya sevk edilen şüphelinin bu sevkine neden olan delillerin avukatına gösterilmemesi ve savunmayı temsil eden avukata taşıdığı yargı mensubu sıfatına uygun düşmeyen muamelenin yapılması kabul edilemez. Bunlar; esasında olağanüstü hal döneminde geçerli olan mevzuatta da bulunmamaktadır, maalesef uygulamada kendiliğinden ortaya çıkan keyfi ve hukuka aykırı tutum ve davranışlardır. Bu tür tutum ve davranışların önüne geçilmediğinde, zaten daha fazla kısıtlamanın uygulandığı olağanüstü halde “hukuk devleti” ilkesinin de defacto olarak askıya alındığı sonucuna yol açar. Bu tür kabulü mümkün olmayan uygulamalar münferit tutum ve davranışlar olarak değerlendirilse de, bertaraf edilmediklerinde yazılı kurallara rağmen teamüle ve keyfiliğe dönüşebilirler.

Kimisi sıkıyönetim ve olağanüstü hal gibi bir anlamda hukuku askıya alabilen uygulamaların, birçok hukuka aykırılığa sebebiyet verdiğinden bahisle kaldırılması gerektiğini savunsa da, esasen bazı durum ve dönemlerde Anayasanın 119 ila 122. maddelerinden hareketle olağanüstü yönetim usulleri uygulanabilir, fakat bu yönetim usullerinden birisinin uygulanması, kamu otoritesinin dilediğini yapabilmesi, kişi hal ve hürriyetlerinin içini boşaltabilmesi ve hukuksuzluklara göz yumulması demek değildir.

Olağanüstü hal; devlete ve sisteme güvenenlerin korkusu ve kaygısına dönüşmemeli, tasfiye ve ötekileştirme vasıtası olarak kullanılmamalı, birey kendisini boşlukta ve güvensiz hissetmemeli, dinamik şekilde devam eden hayatın önünü kesmemeli, birey “ne olacağım” endişesine düşürülmemeli, hak ve hürriyetlerinin hukuk güvenliği hakkının şemsiyesi altında olup korunduğunu bilmelidir. Olağanüstü hal, hukuki öngörülebilirliğin ve bilinirliğin terk edildiği bir aşamayı anlatmaz.

En tehlikeli olan da, hukukun evrensel ilke ve esaslarının kağıt üzerinde bırakılması ve bu anlayışın olağanlaşmasıdır. Bir hukuk devletinde kim olursa olsun, evleviyetle “eşitlik” ilkesi gereğince muamele görmelidir.

Olağanüstü halde kişi hak ve hürriyetlerinin kısıtlandığı, acil müdahale gerektiren konularda yürütme organının daha fazla yetkilerle donatıldığı, bu yetkilerin kullanılması suretiyle çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerle olağanüstü hale yol açan sebeplerin sonlandırılmasının hedeflendiği doğrudur. Ancak bu hedef isabetli, dar ve maksadından saptırılmayacak biçimde uygulanmalı, olağanüstülük teamüle dönüştürülmemeli, en kısa zamanda da olağan hukuk düzenine geçilmelidir. Çünkü adı üstünde olağanüstülük istisnadır ve ceberrut veya polis devletini anlatmaz, bu dönemde de hukuk devleti en güçlü şekli ile ayaktadır.

Olağanüstü halin ilanı ile birçok insanın mağduriyet iddiasında bulunduğu, özellikle bu iddiaların idari ve cezai yönlerden baş gösterdiği, idari yönden meslek ihraçları, cezai yönden ise uzun süreli gözaltına alınma, malvarlığına elkoyulma, tutukluluk ve özellikle tutuklunun avukatı ile görüşmesinde yaşanan sorunlar, savunma kısıtlılığı, bu kapsamda da soruşturmanın gizliliği nedeniyle tutukluluğun gerekçesi yapılan delillerin dosyadan alınamaması olduğu bilinmektedir. Devam eden zamanda soruşturmalar uzayıp da bu kısıtlılıklar devam eder ve uzun tutukluluklar gündeme gelirse, bu defa kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının öngördüğü güvenceler, tutuklunun makul sürede yargılanma hakkı ile ilgili ciddi şikayetler de gündeme gelebilecektir. Olağanüstü halin ilanının bir gereği olarak askıya alınan bazı kişi hak ve hürriyetleri olmasına rağmen bu gerekçe, kısıtlılıkların ve bunlara ilişkin uygulamanın keyfiliği, sınırsızlığı ve süresizliğinin dayanağı yapılamaz.

Olağanüstü halin kapsamına dahil edilen suçlar bakımından en önemli sorun; tutuklunun avukatı ile görüşmesinde, dolayısıyla itiraz ve savunma haklarının kullanılmasında ortaya çıkmaktadır. Suçsuzluk/masumiyet karinesinin devam ettiği bir dönemde, avukatın tutuklu şüpheli ile görüşmesinin süre ve görüşmenin dokunulmazlığı açısından aşırı kısıtlanması veya kaldırılması, “silahların eşitliği” ilkesinin ihlali ve en önemlisi de savunma hakkının özünün zedelenmesi anlamını taşıyacaktır. Bu sebeple; tutuklu şüphelinin avukatı ile görüşme sürelerinin uzatılması ve gün sayısının artırılması, görüşme dokunulmazlığının korunması, yani şüpheli ile avukatın görüşmelerinin her anının kayıt altına alınmasında ve avukatın görüşme sırasında tuttuğu notların alıkoyulup denetlenmesinden vazgeçilmelidir.

667 sayılı KHK m.6 ve 668 sayılı KHK m.3 ile soruşturma ve kovuşturmalarda bazı kısıtlamaların öngörüldüğü, bunlardan en önemlisinin de 667 sayılı KHK m.6/1-d tarafından tutuklu ile avukatının görüşmesine getirildiği görülmektedir. Önemle belirtmek isteriz ki bu hüküm, şüphelinin itiraz ve savunma haklarının özünü zedeleyecek şekilde tatbik edilmemelidir.

CMK m.149/3’e göre;“Soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında avukatın, şüpheli veya sanıkla görüşme, ifade alma veya sorgu süresince yanında olma ve hukuki yardımda bulunma hakkı engellenemez, kısıtlanamaz.”

CMK m.154’e göre;“Şüpheli veya sanık, vekaletname aranmaksızın müdafii ile her zaman ve konuşulanları başkalarının duyamayacağı bir ortamda görüşebilir. Bu kişilerin müdafii ile yazışmaları denetime tabi tutulamaz.”

Şüpheli ve sanığın itiraz ve savunma haklarını koruyan bu hükümler KHK hükmü ile geçici olarak daraltılmış olsalar da, bu daraltmadan hareketle savunmanın özüne müdahale edilemez. Bu durumda, hem kısıtlılık hükmü ve hem de tatbiki hatalı olur. Tutuklu ile tutuksuzun savunma hakkı bu derece farklılaştırılamaz. Örneğin tutuklu şüpheli veya sanık; maddi hakikate ulaşabilmesi ve savunmanın ortaya koyulabilmesi için iki tanık ismini veya savunma stratejisini avukatı ile paylaştığında bu bilginin başkalarınca öğrenilmesi, hükümlü olmayan, suçsuzluk/masumiyet karinesinden yararlanan ve güçlü kamu otoritesine karşı derdini anlatmaya çalışan bireyin, gerekçesi ne olursa olsun savunma hakkına makul olmayan kısıtlama getirildiği anlamını taşıyacaktır.

Ceza Hukukunun iki önemli prensibi olan suçta ve cezada kanunilik ile kusur sorumluluğunun şahsiliği ve Ceza Yargılaması Hukukunun da suçsuzluk/masumiyet karinesi ve dürüst yargılanma hakkı, hukuk düzenin de olağanüstü hale geçildiğinden bahisle terk edilemez, askıya alınamaz ve kişiye özel uygulanamaz.

Suçta ve cezada kanunilik prensibi;

Bir fiilin suç sayılabilmesi ve bu nedenle suç işleyene ceza verilebilmesi için, mutlaka kanun koyucu tarafından o fiilin kanun koyucu tarafından düzenlenmesi ve karşılığında cezasının ne olduğunun da kanunda gösterilmesi gerekir.

Kusur sorumluluğun şahsiliği prensibi;

Herkesin kendi işlediği kusurlu fiilinden dolayı sorumlu tutulması, başkalarının eylemlerinden dolayı hak ve hürriyetlerinin kısıtlanmaması demektir. Bir kişinin başkasının eyleminden dolayı sorumlu tutulabilmesi için, ancak o eyleme kusurlu iradesi ile katılmalı veya üzerine düşen hukuki yükümlülüğü yerine getirmemelidir.

Suçsuzluk/masumiyet karinesi prensibi;

Suçluluğu kesinleşmiş mahkeme kararı ile sabit oluncaya kadar bireyin, soruşturma dahil masum kabul edilebilmesi ve buna göre muamele görmesi, suçlu sayılmamasıdır.

Dürüst yargılanma hakkı prensibi;

Birey hakkında suç isnadı yapıldığı ilk andan dava açılıp yargılamanın bittiği son ana kadar şüpheli veya sanığa; her konuda yeterli savunma imkanı sağlanarak, savunma hakkını kısıtlayan engeller koyulmayarak, hukukun evrensel ilke ve esaslarına aykırı muamele yapılmayarak yargılamanın gerçekleştirilmesidir. Herkes davasının; medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar veya kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar vermeye yetkili, kanunla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul sürede görülmesini isteme hakkına sahiptir. Herkes; ne ile suçlandığını, suçlamanın dayanaklarını öğrenme, savunma yapma, avukatın hukuki desteğinden ücretsiz yararlanma, tanıklara soru sorma, bu maksatla duruşmaya katılma, mahkemeye erişim hakkına ve mahkemenin dilini bilmiyorsa tercüman yardımından ücretsiz yararlanma hakkına sahiptir.

Son söz;

667 sayılı sayılı KHK’larla başlayan ihraç süreçlerinde 667 sayılı KHK’nın 3 ve 4. maddeleri uyarınca ihraç edilenlerin iç hukukta mevcut yargı yollarına başvurup tüketmesi gerektiği tartışmasızdır.

668 sayılı ve sonrasında çıkarılan KHK’larda ise izlenen liste yöntemine göre, bizce iç hukukta mevcut yargı yolları kapatılmamıştır. İlgilinin çalıştığı kuruma işe iade için başvurması ve açık veya örtülü olarak başvurunun reddi durumda iç hukuk yolunu işletmesi gerekir. Bir düşünceye göre KHK ile yargı yolu fiilen imkansız hale getirildiğinden, ilgilinin doğrudan Anayasa Mahkemesi’ne ve reddi halinde de İnsan hakları Avrupa Mahkemesi’ne başvurabilme hakkı vardır. İki yol, yani iç hukuk yolu ve Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru aynı anda denenebilir mi? Mümkün olabilir. KHK’ya karşı doğrudan Anayasa Mahkemesi’ne ve idari yargı yoluna da çalışılan kurumun işlem tesis etmesi veya bireysel işlem tesisi için başvurulup red cevabının alınması ile şartı ile başvurulabilir.

Yeri gelmişken her konuda Anayasa Mahkemesi’ne ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne bireysel müracaatta bulunulamaz. Bu yargı yerleri için başvuru şartı; İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (bizi bağlayan protokolleri dahil) ve Anayasada birlikte güvence altına alınan kişi hak ve hürriyetleri, sadece İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ile güvence altına kişi hak ve hürriyetlerinin ihlali iddialarına ilişkin başvurular kabul edilebilir bulunur, fakat ihlal iddiasına konu hak veya hürriyet Anayasada var, fakat İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nde yoksa başvuru usulden reddedilir.

Örneğin; dürüst yargılanma ve mülkiyet hakları bu başvuruların kapsamına girerken, iş ve çalışma hürriyeti girmez. Bu sebeple, bireysel başvuruda konu kısıtlılığı olduğu ve her konuda bireysel başvuruda bulunulamayacağı unutulmamalıdır.

En son söz; devlet hukuk demektir. Devletin varlık sebebi; keyfilikten uzaklaşmaya, hukuk düzenini kurmaya, ancak düzen için düzen değil, “eşitlik” ilkesi gözetiminde hak ve hürriyetler adına düzeni kurmaya ve korumaya dayanır. Toplumsal mutabakatın temeli; güçlünün hukuku yerine, kamu kudretini kullanma yetkisini elinde tutan hukuk devletinin “eşitlik” ilkesine göre hak ve adaleti gözetmesine dayanır ki, devlet bu özellikleri ile sağlam durup ayakta kalır. Devlet ayakta kalmak da zorundadır, çünkü devlet zayıflar veya çökerse herkes o enkazın altında kalır. Aynı bayrak altında toplanan milletin birliği, devletin ayakta kalması ile mümkündür.