Günümüzde, önleyici kolluk faaliyeti olarak ve adli maksatla en fazla kullanılan tedbirin telefon dinleme ve iletişim tespit tutanaklarının incelenmesi olduğu gözönüne alındığında, bireyin özel hayatının gizliliği ve korunması hakkının ne derece önemli ve kırılgan olduğu, bu nedenle bireyin hayat alanına yapılan müdahaleler konusunda, gerek kanun koyucunun ve gerekse adli makamların son derece dikkatli ve özenli davranması gerektiği daha iyi anlaşılacaktır. İletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi yöntemlerine, Anayasa m.22 ile güvence altında bulunan ve muhaberat hürriyetinin bir türü olan telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi adı verilmektedir. Bir diğer iletişim türü de, insanların özel, aile veya iş hayatında diğer insanlarla doğrudan doğruya yaptığı ortam görüşmeleridir.

"Telefon ve ortam dinlemesi olağan bir yöntemmiş gibi topluma kabul ettirilmeye ve herkes dinlenirmiş gibi benimsetilmeye çalışılmaktadır. Bu anlayış ve kabul, hukukun evrensel ilke ve esaslarının yanında, Anayasanın 13, 20, 21, 22, 25 ve 26. maddelerine aykırılık taşımaktadır. “Ben dinleniyorum, ama rahatım, zaten herkes dinleniyor” demek, demokrasiyi, hukuk devletini hiçe saymak, “yarası olan gocunur” demek ise, hukuk devletini reddetmek, birey olamamak, köle ve obje olmak anlamına gelir. Diğer taraftan iletişimin dinlenilmesi koruma tedbirine, asıl amaç ve işlevinin sınırını aşarak her olay ve durumda başvurulması, toplumda “acaba dinleniyor muyum?” endişesine yol açmakta, bu endişe ise bireyler üzerinde deyim yerinde ise paranoyaya varan psikolojik baskı kurmaktadır. Demokratik hukuk devletlerinde, bireyin özel hayat hakkı ve ifade hürriyeti en kırılgan hak ve hürriyetlerden olup, en fazla korunması gereken hak ve hürriyetlerdir. Hak ve hürriyeti istisna, ona müdahaleyi asıl görmek, otoriteye ve güce teslim olmak demektir.

Devlet ve yargı makamları, ne pahasına olursa olsun hukuka uygun davranmalı ve hukuk devleti ilkesinden sapmamalıdır. Hukukun gösterdiği yol ve yöntemlerle bilgi ve deliller toplanmalı, aksine uygulamalara prim verilmemelidir. Çünkü toplumu oluşturan bireyler, dinlenme ve takip edilme endişesi taşımaktadır. Topluma yaygın bu endişe, deyim yerinde ise bulaşıcı hastalık haline dönüşmüştür. İletişimin denetlenmesi tedbiri, telekomünikasyon yoluyla yaptığı görüşmeleri denetlenen hedef kişiler, bu kişilerin konuştukları şahıslar ve hatta bu şahıslarında görüştükleri kişileri kapsayacak şekilde zincirleme uygulanmaktadır. İletişimin denetlenmesi tedbirinin bu şekilde uygulanmasının isabetli olmadığını belirtmek isteriz. “Yarası olan gocunur” veya “herkes dinlensin şeffaf olsun” gibi sözlerin, hukuk devletinde kabulü ve savunulması mümkün değildir. Suçların önlenmesi, şüpheli veya sanıkların yakalanması ve delillerin toplanması amacıyla kamu düzeni, barışı ve huzuru bahanesine sığınılarak, nerede ise sınırsız telefon dinleme ve gözetlemeyi savunan zihniyetin, demokratik hukuk toplumunda yerinin olmadığını, bu tür bir zihniyetin neticede yarardan çok zarar getireceğini ve hayatı çekilmez hale sokacağını söylemek isteriz.

Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirini üç başlık altında tanımlayabiliriz. Bunlar; delil elde etmek amacıyla yapılan adli dinlemeler, 6352 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesiyle şimdilik uygulanma imkanı ortadan kalkan önleme ve istihbari amaçlı dinlemeler (bu yolla elde edilen bulgular delil olarak kullanılmaz, sadece bilgi amaçlı veya soruşturma başlatmak için kullanılabilir) ve hukuka aykırı dinlemelerden (suç teşkil eden bu tür fillerden elde edilen veriler hiçbir şekilde kullanılamaz) oluşmaktadır. Dinlemelerin, hem usul ve hem de esas yönlerinden hukuka uygun yapılması gerekir. Bir başka ifadeyle dinlemeler, şekil itibariyle kanun koyucunun emrettiği doğrultuda yapılmanın yanında, esas itibariyle de somut olayda başvurulması zorunlu bir yöntem olmak durumundadır. Sadece şekil açısından hukuka uygun bir telefon dinleme kararı, Anayasa m.13, 22/2 ve CMK m.135/1’de gösterilen amaçları taşımadığı takdirde, esas bakımından hukuka uygun kabul edilemez.

Anayasa m.13, 20/2-3, 21, 22/2 ve İnsan hakları Avrupa Sözleşmesi m.8/2 gereğince, suçu önleyici ve suç işlendikten sonra delil toplama, şüpheli ve sanığı yakalama amaçlı olabilmektedir. Bu hükümler, istisnai olarak hukuk devletinde bazı somut zorunluluklarla ve ancak kanunla bireyin özel hayatına ve haberleşmesine sınırlama getirilebileceğini söylemektedir. Bunun dışında yapılan müdahaleler suç olacağı gibi, bunların amacına ve kanunda gösterilen yöntemlere uygun kullanılmaması da suçtur. Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu ek m.7 önleyici ve Ceza Muhakemesi Kanunu m.135 ve 140 ise adli maksatlı teknik takibe (telefon dinleme ve konut hariç teknik araçlarla izleme yöntemlerine) izin vermiştir. Bu hükümlerde maksat, "polis devleti" zihniyeti ile sürekli insanları takip etmek, takip ediliyor korku ve baskısı altında tutmak değil, özellik taşıyan ağır nitelikli suçları önlemek ve bazı ağır suçların işlendiği şüphesi kuvvetli olup da başka türlü delil elde edilememekte ve faillerine ulaşılamamakta ise, delil toplamak ve faillerini tespit edip yakalamaktır.

Baş döndürücü bir hızla gelişen bilim ve teknik, yalnızca insanlara hizmet etmekle kalmıyor, aynı zamanda ve hatta bazı durumlarda sağladığı yarardan fazla tuzaklar kurup otoriteye hizmet ederek, nimeti bir tür ağır külfete dönüştürebilmektedir. İşte iletişimin denetlenmesi yetki ve teknikleri, bu tespitimizin tipik bir örneğini oluşturur.

Kişiler arasında yapılan her konuşmayı suç unsuru olarak yorumlamamak ve somut delili olmayan görüşmelerden dolayı da kimseyi suçlu ilan etmemek gerekir. Örneğin, bir işadamı ile kamu görevlisinin yaptığı telefon konuşması tespit edilip, içeriği kayda alındığında, “niye konuştunuz”, “neyi konuşmak istediniz” veya “sabit hatta geçelim, şimdi boşver, o tamam mı, şimdi sırası değil sözlerindeki amacınız nedir” sorularını yöneltmek ve bireyleri düşünce açıklama hürriyetini biraraya gelerek değil de, telefon kullanması nedeniyle sorumlu tutmak ve şüpheli saymak isabetli değildir.

Bireyin hayat hakkına ve yaşam alanlarına saygı duyulmalıdır. Birey, dinlendiğini düşünmemeli ve ifade hürriyetini sadece biraraya gelerek değil, iletişim vasıtaları yoluyla da özgürce kullanabilmelidir. Demokrasi ile hak ve hürriyetler kavramlarının aynı anlama gelmediğini, sadece demokrasi ile kişi hak ve hürriyetleri üzerindeki sorunların çözülemeyeceğini kabul etmek gerekir. Kişi hak ve hürriyetlerini koruma ve kullandırma esasına dayalı sistemlerde, her hak ve hürriyetin gerçek anlamda ve özünün korunmasını ve bireyler tarafından kullanılabilmesini sağlayan kurallar ve uygulamalar iyileştirilmeli ve geliştirilmelidir.

Telefon ve ortam dinlemesi olağan bir yöntemmiş gibi topluma kabul ettirilmeye ve herkes dinlenirmiş gibi benimsetilmeye çalışılmaktadır. Bu anlayış ve kabul, hukukun evrensel ilke ve esaslarının yanında, Anayasanın 13, 20, 21, 22, 25 ve 26. maddelerine aykırılık taşımaktadır. “Ben dinleniyorum, ama rahatım, zaten herkes dinleniyor” demek, demokrasiyi, hukuk devletini hiçe saymak, “yarası olan gocunur” demek ise, hukuk devletini reddetmek, birey olamamak, köle ve obje olmak anlamına gelir.

Prof. Dr. Ersan Şen / Haber 7