Anayasa Mahkemesi türbanla ilgili gerekçeli kararını nihayet açıkladı. Kararla gerekçe arasındaki sürenin uzunluğuna bakılırsa, epey zorlanmış olmalılar.

Ben kendi adıma hiç mi hiç merak etmiyordum gerekçeli kararı. Mahkeme Haziran ayında kararını açıkladığında birçok siyasetçi ve hukukçunun "hele bir gerekçeli kararı görelim" deyip durmasına da bir anlam veremiyordum. Ne yazacaklardı bilmediğimiz? Yepyeni, hiç aklımıza gelmeyen gerekçeler mi bulup çıkaracaklardı?

Yapılan şey o zaman da apaçık ortadaydı ve o zaman da döne döne yazıp söyledik. Mahkemenin , Meclis'in yaptığı anayasa değişikliklerini ancak şeklen inceleyebileceği apaçık ortadayken, konuyu "değiştirilemez maddeler"e bağlayıp değişikliği iptal etmek, Anayasa'ya karşı takiyedir, dedik. Bu kararla Anayasa Mahkemesi kendisini Meclis'in üstüne koymuştur; Meclisi işlevsizleştirmiştir, dedik. Bu karardan sonra meclisler hiçbir anayasa değişikliği yapamaz, çünkü yapılacak bütün değişiklikleri, "değiştirilemez ilkeler"den biriyle ilişkilendirip geri püskürtmek mümkündür, dedik.

Mahkemenin bu kararı Türkiye'de sadece darbecilerin yeni Anayasa yapma yetkisi olduğunu gösteriyor, dedik. Bugün gerekçe açıklandıktan sonra söylenecek şeyler de farklı değil. Zaten, karara muhalefet eden Anayasa Mahkemesi üyeleri de dahil, anayasal düzene saygısı olan bütün hukukçular benzer şeyler söylüyor. Ama bugün söylenebilecek farklı bir şey var, o da şu:

Anayasa Mahkemesi bu kararıyla, üniversite öğrencilerine koyduğu türban yasağını hukuki ve meşru hale getirememiş, buna karşılık kendi varlığını ve meşruiyetini sorgulanır hale getirmiştir. Bazen öyle durumlar olur ki, bir kurum tarafından yapılan vahim bir hata birdenbire o hatanın sorgulanmasını aşıp o kurumun kendisini sorgulamaya dönüşür. Bugün öyle bir noktadayız. Yanlış bu kadar aleni olunca, rejim bu kadar çıkmaza sokulunca insanlar da ister istemez düşünmeye başlıyor:

Bu nasıl demokrasi ki, halkın oylarıyla gelen siyasetçilerin yaptıkları yasalar atanmış bir avuç hukukçu tarafından denetleniyor, değiştiriliyor, iptal ediliyor. Meclislerin anayasa mahkemeleri yoluyla denetlenmesi milli iradenin tecellisine engel değil mi? Temsili demokrasiye aykırı değil mi? Parlamentolar elbette toplumsal bir sözleme niteliği taşıyan anayasalara uymak zorunda.

Ama anayasaya uymak ile Anayasa Mahkemesi tarafından yapılmış Anayasa yorumuna uymak aynı şey mi? Meclislerin anayasaya uygun çalışmasını sağlayacak başka çözümler bulunamaz mı? Aslında buna benzer sorular hukukçular arasında çok uzun zamandır tartışılıyor ve çeşitli ülkelerde Anayasa mahkemesine alternatif farklı çözümler uygulanıyor. Anayasa hukukçusu Prof. Mustafa Erdoğan, 2 Haziran 2008 tarihli Star Gazetesi'nde yayınlanan "Anayasa yargısının gayrı meşruluğu üzerine" başlıklı makalesinde bu tartışmaları, farklı uygulamaları anlatıyor ve anayasa yargısına yönelik temel eleştiriyi şöyle özetliyor:

"Bugün Batı'da 'çoğunluk karşıtı' özelliği nedeniyle anayasa yargısının antidemokratik ve gayrı meşru olduğunu savunan liberal-demokrat hukukçular ve siyaset bilimcileri vardır. (...) Kanunların anayasaya uygunluğunu denetleyen anayasa yargısı yoluyla, bir bakıma, yasama organlarının politik tercihlerini denetlemektedirler. Kanunlar politik tercihlerin hukukîleştirilmiş hali olduklarından, bir kanunu iptal eden bir mahkeme, bunu yaparken anayasal ve hukukî sınırlara bihakkın riayet etmiş olsa bile, sonuçta parlamentonun belli bir konudaki politik tercihini geçersiz kılmış olmaktadır.

Bunun herhangi bir rejim için değil demokratik bir sistem için bir problem teşkil ettiği açıktır. Nitekim anayasa yargısının demokrasiye aykırı olduğu hukukçular ve siyaset bilimcileri arasında öteden beri savunulan bir tezdir. Bazı Batı Avrupa ülkelerinde -tipik örneği Hollanda'dır- anayasa yargısının kabul edilmemiş olmasının arkasında da bu düşünce vardır.

Öte yandan, Birleşik Krallık'ın yazılı bir anayasası olmadığı için orada anayasa yargısının zaten teknik olarak mümkün olmadığı doğru olmakla beraber, bu sistemin de 'parlamentonun egemenliği' anlayışına dayandığını unutmamak gerekir. Fransa'nın geleneksel olarak anayasa mahkemesine yer vermeyip, kanunların anayasaya uygunluğunu sağlamak üzere politik bir ön denetim organını (Anayasa Konseyi) tercih etmiş olması da mahkemelerin kanunları etkisiz kılabilmesinin 'ulus veya halk egemenliği' ile bağdaşmadığı düşüncesinden kaynaklanmaktadır."

Erdoğan'ın söz konusu yazının bir başka bölümünde belirttiği gibi, bütün Anayasa mahkemeleri hukukla siyasetin kesiştiği kritik çizgide görev yaparlar. Bu yüzden Anayasa Mahkemelerinin işi zordur, ustalık ister. Eğer bizim anayasa mahkememiz bu zor alanda görev yaparken bu kadar açıkça ve fütursuz bir şekilde kendisini kanun yapıcının yerine koymasaydı, Meclis'i bu kadar hiçe saymasaydı; yine Erdoğan'ın deyişiyle, anayasa yargısının özünde saklı olan 'demokratik olmama' özelliği, apaçık bir 'demokrasi karşıtlığı' halini almasaydı, anayasa yargısının meşruluğu konusu hiç açılmayabilir, bu sorular hiç sorulmayabilirdi.

Ama Mahkeme sadece türban kararıyla değil, son dönemde peş peşe aldığı çeşitli kararlarla bu soruları kendi eliyle gündeme getirdi. Bu gidişle, önümüzdeki yıllarda mutlaka yeniden gündeme gelecek olan Anayasa değişikliğinin en önemli tartışma konularından biri Anayasa Mahkemesi'nin yetkileri, görevleri ve yeniden yapılanması olacak gibi görünüyor.

gokturkgulay@yahoo.com